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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Die zunehmende Lösung von Streitigkeiten im Rahmen von Verfahren der alternative dispute resolution bedeutet allerdings, dass zu dem umfangreichen zu Verhaltensregeln bestehenden case law kaum mehr neue Fälle hinzukommen. Eine Lösung im Rahmen der arbitration enthält im Regelfall keine längeren juristischen Ausführungen, die die Gesamtdiskussion weiterbringen, so dass das diesbezügliche amerikanische Recht sich in der Zukunft nur noch durch Regulierung seitens der SEC oder der NASD und nicht mehr wie in der Vergangenheit durch die Judikatur der Gerichte weiter entwickeln wird. 1273 Wichtiger noch, ADR-Verfahren greifen als Rechtsgrund nicht auf die anti-fraud Bestimmungen zurück, sondern auf die SRORegelwerke, so dass eine immer weitergehende Abnabelung der aus der shingle theory entwickelten Verhaltenspflichten von ihrem Ursprung in den anti-fraud-Regeln der securities laws erfolgt. Die Begründung für besondere Verhaltenspflichten für Wertpapierdienstleister wird demnach auch in den USA nicht mehr primär in der Verhinderung vorsätzlicher betrügerischer Aktivitäten gesehen, sondern zunehmend schon im typischen Informationsvorsprung des professionellen Wertpapierdienstleisters, der eines Ausgleichs durch fair dealing und disclosure duties bedarf. Die folgerichtige Abkehr vom Erfordernis der scienter oder reckless behaviour erleichtert dabei die Rechtsverfolgung durch die Kunden ungemein, weil für einen Verstoß gegen die Verhaltenspflichten nicht mehr der Nachweis einer vorsätzlichen betrügerischen Aktivität oder jedenfalls grober Fahrlässigkeit notwendig ist, sondern schon tatsächlich sorgfaltswidriges Verhalten genügt.

Im Gegensatz zum amerikanischem System weist das britische System vertriebsbezogener Wohlverhaltensregeln eine erheblich einheitlichere Struktur auf als das US-amerikanische.

Nicht nur sind alle Pflichten der weitaus meisten Finanzdienstleistungsunternehmen in einem BLACK, Sec.Reg.LJ 2000, S: 15, 16f., spricht von “a patchwork quilt of federal securities and state agency law principles“.

HAZEN, Bd. 3, S. 248, beschreibt den status quo als „state of suspended animation“.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU Regelwerk, dem FSA Handbook, zusammengefasst und nicht wie in den USA zersplittert. Es ist überdies abzusehen, dass dieses umfassende System der Wohlverhaltensregeln im FSA Handbook demnächst auch die bisher noch separat geregelte Vermittlung von general insurance-Produkten umfassen wird. Damit wird ein komplett vereinheitlichtes Regelwerk für Kapitalanlagen und Versicherungsgeschäfte geschaffen, das auch in der Regelungstiefe einzigartig ist und anders als in den USA überdies die zunehmende Auflösung der Branchengrenzen berücksichtigt. Auffallend ist die durchgehend sehr präzise Abstufung der Anwendung der Pflichten je nach Schutzbedürftigkeit.

Das Regelungssystem, das trotz der Regelgenauigkeit aufgrund der vereinheitlichten Struktur weit weniger komplex ist als dasjenige der USA, ist durch die zahlreichen Konsultationsprozesse der FSA ständiger Kontrolle und Anpassung an die Tendenzen und Neuerungen im praktischen Finanzdienstleistungsgeschäft unterworfen, was gewährleistet, dass die rechtliche Entwicklung mit den tatsächlichen technischen und produktbezogenen Innovationen der Finanzdienstleistungsbranche Schritt halten kann. Die FSA verfügt dabei über eine umfassende administrative Durchsetzungsgewalt. Was die Rechtsdurchsetzung durch den einzelnen Kunden anbetrifft, ist wie in den USA die Dominanz außergerichtlicher Rechtsbehelfe – hier hauptsächlich im Rahmen des Financial Ombudsman Service – hervorzuheben.

Im Vergleich zu den sehr ausdifferenzierten Systemen in den USA und insbesondere in Großbritannien stechen die bisherigen europarechtlichen Bestrebungen zwar nicht sonderlich heraus. Auch im Hinblick auf die schon im ersten Teil beschriebenen tatsächlichen Entwicklungen am Markt scheint das europäische Finanzdienstleistungsrecht sich nur langsam zu bewegen; insbesondere ist weiterhin eine Orientierung an den traditionellen Finanzdienstleistungssektoren zu verzeichnen.

Dabei ist gerade eine europaweite Harmonisierung der Kundenschutzregeln beim Vertrieb

von Finanzdienstleistungen aus integrationspolitischen Überlegungen äußerst sinnvoll:

Die durch die Binnenmarktregeln gewährte Freizügigkeit der Finanzdienstleistungsanbieter führt dazu, dass insbesondere Privatkunden von einer höheren Auswahl an Finanzdienstleistungsprodukten und größerer Preiskonkurrenz profitieren können.

Andererseits kann die größere Auswahl auch höhere Intransparenz und eine gewisse Verwirrung auf Seiten des Verbrauchers bewirken und ihn neuen Risiken aussetzen, denen er sich vorher in den von nationalen Regeln bestimmten Märkten nicht gegenübersah.

Grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Finanzdienstleistungen durch Privatkunden wird nur dann Normalität werden können, wenn diese Anleger Vertrauen in die Integrität der angebotenen Finanzdienstleistungsprodukte und die angewendeten Verkaufstechniken haben.

Dieses Vertrauen wird ohne harmonisierte Verhaltensregeln in ganz Europa kaum erreicht werden können.

Der angestrebte Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen ist außerdem gerade im Finanzdienstleistungssektor, das den Privatkunden in einem für die Alters- und sonstige finanzielle Vorsorge essentiellen Bereich betrifft, nur dann zu verwirklichen, wenn der Zugang zu grenzüberschreitenden kostengünstigen Streitlösungsmechanismen gewährleistet ist, die die in gerichtlichen Verfahren im allgemeinen und insbesondere in grenzüberschreitenden Fällen auftretenden Kosten, Unannehmlichkeiten und Zeitverzögerungen zu reduzieren in der Lage sind. Erst dann wird es beispielsweise der deutsche Privatkunde nicht mehr als Wagnis betrachten, seine Lebensversicherung in Frankreich oder Großbritannien abzuschließen, weil dort die Renditen besser sind als auf dem deutschen Heimmarkt.





§ 13 Zusammenfassung 3. Teil

Die Untersuchung hat aufgezeigt, dass aufgrund der vielfältigen Gemeinsamkeiten hinsichtlich des Schutzzwecks und der sich abzeichnenden zunehmenden Verwischung der Abgrenzungen zwischen den einzelnen Finanzdienstleisungssektoren einige grundsätzliche Wohlverhaltensregeln sowohl für Wertpapierhändler als auch für Versicherungen und Versicherungsvermittler festgelegt werden sollten. Die Bestandsaufnahme der Regelungen in Großbritannien und die dort zu verzeichnenden, bis dato positiven Erfahrungen sowie die Fusion der sektoralen Aufsichtsbehörden in verschiedenen europäischen Ländern könnten die Einführung solcher sektorübergreifender Regeln auch in den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen in der nahen Zukunft begünstigen.

Der bisher lediglich verhaltene Erfolg der Wohlverhaltenspflichten im Hinblick auf die Schaffung eines europäischen Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen hat mehrere

Ursachen:

Das Prinzip normierter Wohlverhaltenspflichten im Bereich der Finanzdienstleistungen war in den meisten kontinentaleuropäischen Mitgliedstaaten bis zur Umsetzung der ISD unbekannt.

Die Umsetzung der Wohlverhaltensregeln war insbesondere deswegen mit Schwierigkeiten verbunden, weil das Konzept aufsichtsrechtlicher Normierung von Informations- und Verhaltenspflichten im Rahmen eines wie auch immer gearteten vertraglichen Dienstleistungsverhältnisses vielen Mitgliedstaaten fremd war.

Zumindest der Bereich der Kommunikationspflichten war jedenfalls in Ländern mit einem ansehnlichen Finanzmarkt wie Frankreich oder Deutschland schon durch umfangreiche Rechtsprechung der Zivilgerichte geprägt. Zum anderen hat die Unbestimmtheit der Verhaltensregeln der alten ISD zu einer Abhängigkeit von detaillierteren nationalen Regelungen geführt, die ihrerseits auf besonderen eigenen Marktpraktiken und –kulturen beruhen und somit das eigentliche Ziel eines Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen eher konterkarierten als unterstützen.

Diese Unsicherheiten sollten mit der neuen ISD2 und den vorliegenden detaillierten Harmonisierungsvorschlägen des CESR für den Wertpapierdienstleistungsbereich ein Ende gefunden haben. Durch die neue Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und die begleitenden Arbeiten von CESR zur Harmonisierung der Conduct of Business Rules werden die gravierendsten Störfaktoren der alten ISD beseitigt. Die CESR-Verhaltenspflichten sind zwar noch weit von der Detailliertheit des britischen FSA Handbook entfernt, statuieren aber zweifellos mehr als bloße Grundprinzipien wie noch die ersten Wohlverhaltenspflichten der alten Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Sollten diese Regelkataloge von der Kommission und dem ESC bei den im Komitologie-Verfahren zu erlassenden Durchführungsbestimmungen tatsächlich weitestgehend übernommen werden, hätte die Europäische Union für ihren Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen immerhin eine Regelungsdichte erreicht, die den Core Conduct of Business Rules des britischen FSAct 1986 nahe kommen.Die möglichst weitgehende Übernahme dieser CESR-Verhaltensregeln in die Durchführungsbestimmungen zur neuen ISD2 dürfte ein essentieller Schritt bei der Erreichung des Ziels eines einheitlichen Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen sein. Die anderen Gesetzgebungsmaßnahmen in diesem Bereich – Richtlinie über Versicherungsvermittlung und allgemein die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher – zeigen überdies, dass sich im Finanzdienstleistungsbereich tatsächlich ein europäisches Modell des Kundenschutzes durchzusetzen scheint, das sich an den Prinzipien des aufgeklärten Anlegers orientiert.

Leider ist die Problematik der Kundenkategorisierung auch in der neuen ISD2 nicht vollständig entschärft, da es im Hinblick auf die Begriffe Gegenpartei und professioneller Kunde an einer klaren Abgrenzung mangelt.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU Außerdem entsteht mit der Vollharmonisierung der Wohlverhaltenspflichten unabhängig vom Kundentypus ein neues Problem bei der Durchsetzung dieser Pflichten: Zwar sind die Wertpapierdienstleister bei der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung nicht mehr mit einer Vielzahl von unterschiedlichen Vertriebsregeln konfrontiert und auch für die Kunden hat die Verwirrung aufgrund von teilweise stark divergierenden nationalen Regeln ein Ende. Welche Aufsichtsbehörde jedoch für die Durchsetzung der weitgehend harmonisierten Pflichten im Einzelfall zuständig sein wird und wie die von der Richtlinie vorgesehene Zusammenarbeit in der Praxis funktionieren soll, ist unklar. Kompetenzgerangel statt effektiver Überwachung wird wahrscheinlich die Konsequenz dieser fehlenden Präzisierung sein.

SCHLUß

I. ZUSAMMENSTELLUNG DER ERGEBNISSE

Die Entwicklungstrends auf den Finanzmärkten zeigen zum einen eine verstärkte geographische Integration durch Globalisierung und Europäisierung. Außerdem ist eine zunehmende inhaltliche Integration und Verwischung der althergebrachten Dreiteilung in Bank-, Versicherungs- und Wertpapiersektor zu verzeichnen, die sich mit den Stichworten Konglomeratisierung und Allfinanz beschreiben lässt. Beide Trends werden sich voraussichtlich auch in der Zukunft fortsetzen.

Aus diesen Marktentwicklungen ergibt sich Folgendes:

Das Anlageverhalten des Privatkunden ist von der fortschreitenden Internationalisierung bisher nur wenig tangiert worden, da dieses Verhalten weiterhin maßgeblich von den national unterschiedlichen rechtlichen Gegebenheiten bestimmt ist. Der von der Europäischen Union angestrebte Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen ist aber nur dann erreichbar, wenn diejenigen nationalen Regeln, die gerade Kleinanleger und Privatpersonen als Endverbraucher von Finanzdienstleistungen betreffen, soweit vereinheitlicht sind, dass auch Privatpersonen die Finanzgeschäfte in und mittels Intermediären jedenfalls im EU-Ausland problemlos vornehmen können. Wohlverhaltensregeln für den Umgang mit den Kunden können dabei eine essentielle Rolle spielen, weil sie das direkte Verhältnis zwischen Finanzdienstleister und Kunde bestimmen und damit prägend für die Vertrauensbildung seitens der Privatkunden sind.

Die Auflösung der klassischen Unterscheidungslinien zwischen den verschiedenen Branchen des Finanzdienstleistungsgeschäfts hinsichtlich Angebotspalette und Zielgruppe führt zur rechtspolitischen Frage, ob und inwieweit unterschiedliche Regelungen der einzelnen Finanzdienstleistungsbranchen für den direkten Umgang mit dem Kunden (Verhalten, Angebote, Werbung, etc.) aufrechtzuerhalten sind oder ob nicht vielmehr eine Vereinheitlichung dieser Regeln notwendig und sinnvoll ist.

Sowohl die inhaltliche als auch die geographische Integration erhöhen den Informationsbedarf beim Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden, da die Kunden zum einen immer komplexeren, sektorüberschreitenden Finanzprodukten gegenüberstehen und zum anderen ihr Kenntnisstand hinsichtlich der national geprägten Finanzprodukte anderer Mitgliedstaaten unzureichend ist. Dieser erhöhte Informationsbedarf geht einher mit einem aufgrund der Krise der Rentensysteme steigenden Kapitalanlagebedarf zur privaten Altersvorsorge.

Die wirtschaftliche Funktion der Finanzdienstleistungsindustrie besteht im Wesentlichen in der Stabilisierung des Wirtschaftssystems durch verschiedene Arten von Transformationsleistungen. Dabei kann zwischen originärer („Herstellung“ von Finanzprodukten) und derivativer Finanzintermediation (Vertrieb von Finanzprodukten) unterschieden werden. Aufgrund der Entwicklung der Kapitalmärkte und moderner Kommunikationstechnologie steigt dabei die Bedeutung von Direktvertrieb und derivativer Intermediation gegenüber der originären Intermediation, bei der die Transformation des Kapitals im Vordergrund steht.

Der Finanzdienstleistungssektor ist einer der am stärksten regulierten Wirtschaftsbereiche.

Regulierung und Aufsicht sind vielfach noch stark an den drei traditionellen Finanzsektoren (Banken, Versicherungen, Wertpapierhandel) orientiert und haben mit den tatsächlichen

Schluß

Entwicklungen insbesondere im Bereich Allfinanz nicht Schritt gehalten. Regelungen dienen im Wesentlichen zwei Zielsetzungen: dem System- und dem Kundenschutz. Obwohl sich die Zielsetzungen vielfach überlappen, dient Bankregulierung primär dem Schutz des gesamten Wirtschaftssystems, während die Versicherungs- und Wertpapierregulierung eher am Kundenschutz orientiert ist.



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