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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU Versicherungsvermittler gegenüber dem Kunden zu leistenden Auskünfte aus Art. 12 IMD, d.h. sowohl die allgemeinen Informationen zu Adresse und Registrierung als auch die auf Kundenwünschen und –bedürfnissen basierenden Empfehlungen grundsätzlich vor Abschluss eines Versicherungsvertrages schriftlich zu erteilen. 1228 Diese Aufzeichnungspflichten, denen Versicherungsvermittler schon im ersten Kommissionsentwurf für die IMD unterworfen sein sollten, haben von Seiten der berufsständischen Vereinigungen erbitterten Widerstand erfahren. 1229 Die Anforderung sei weder sinnvoll noch praktikabel, da in den meisten Fällen die Abschlüsse dem klaren Willen des zu Versichernden entsprechen, so dass mit der Protokollierung des Kundenwillens mehr bürokratische Last als sinnvoller Verbraucherschutz erreicht werde. 1230 In der verabschiedeten Richtlinie ist die Dokumentationsverpflichtung leicht abgemildert worden, ohne den Grundinhalt zu verwässern. So ist eine schriftliche Dokumentation nicht mehr unbedingt erforderlich, eine rein mündliche Auskunft genügt auf Kundenwunsch oder bei Sofortdeckung. 1231 Grundsätzlich soll aber weiterhin eine schriftliche Dokumentation (auf einem „dauerhaften Datenträger“) in klarer, genauer und für den Kunden verständlicher Form erfolgen. 1232

3. VERHALTENSREGELN FÜR FINANZDIENSTLEISTUNGEN IM FERNABSATZGESCHÄFT

Das Internet-Zeitalter hat insbesondere den Vertrieb von Finanzdienstleistungen revolutioniert 1233 und neben der ISD und der IMD zu weiteren Maßnahmen seitens der Europäischen Union geführt, die Auswirkungen auf die Regulierung des Verhalten der Finanzdienstleistungsunternehmen haben. Zu nennen sind hier die Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-RL) 1234 und die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen (FDFA-RL). 1235 Beide Richtlinien setzen Regeln für den Vertrieb von Finanzdienstleistungen mittels neuartiger Kommunikationstechnologien, ist diese Vertriebsart doch die für das grenzüberschreitende Angebot von Finanzdienstleistungen erfolgversprechendste.

a) RICHTLINIE ÜBER DEN FERNABSATZ VON FINANZDIENSTLEISTUNGEN

Eine erste sektorübergreifende europäische Gesetzgebungsmaßnahme speziell für den Finanzdienstleistungsbereich hat die Europäische Union im Jahr 2002 mit der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher (FDFA-RL) angenommen. 1236 (i) Allgemeine Bestimmungen Art. 13 Abs. 1 a) i.V.m. Art. 12 IMD.

PULVERICH, Vers.Verm. 2001, S. 117, 120.

PULVERICH, a.a.O.

Art. 13 Abs. 2 Satz 1 IMD.

Art. 13 Abs. 1 a) und b) IMD; nach Art. 13 Abs. 1 c) IMD müssen die Auskünfte in einer Amtssprache des Mitgliedstaats, in dem die Verpflichtung eingegangen wird, gegeben werden; REIFF, VersR 2004, S. 142, 149, erhofft sich für die deutsche Umsetzung gar eine weitergehende Verpflichtung des Vermittlers, die Gründe für einen erteilten Rat zu dokumentieren, was seinerseits wiederum die Erkundigung nach Wünschen und Bedürfnissen des Kunden erforderlich mache.

Zum Wertpapierhandel im Internet vgl. die ausführliche Monographie von FLORIAN.

RL 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG Nr. L 178/1 vom 17.07.2000.

RL 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher vom 23.09.2002, ABl. EG Nr. L 271/16 vom 09.10.2002.

Ausführlich zur FDFA-RL (allerdings noch vor Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens) siehe FLORIAN, S.

297ff.

§ 12 Europäische Union Die FDFA-RL ragt in vielerlei Hinsicht aus dem bisherigen europäischen

Finanzdienstleistungsrecht heraus:

Nach der Definition von Finanzdienstleistung in Art. 2 b) FDFA-RL soll sie auf „jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit Kreditgewährung, Versicherung, Altersvorsorge, Geldanlage und Zahlung“ im Fernabsatzgeschäft an Verbraucher anwendbar sein. Damit trägt sie der im 1. Teil herausgearbeiteten Entwicklung Rechnung, nach der Finanzdienstleistungen nicht mehr in die traditionellen Sektoren Bank-, Wertpapier- und Versicherungsdienstleistungen aufgeteilt werden können, sondern vielmehr als Ganzes betrachtet werden müssen. 1237 Das Augenmerk der FDFA-RL dient primär – wie bereits der Titel „an Verbraucher“ besagt – dem Schutz der Verbraucher, findet also im Gegensatz zu ISD und IMD auf gewerbliche Investoren, Anleger und Versicherungsnehmer keine Anwendung. Im Bereich der Wertpapierdienstleistungen ist diese Hinwendung zum Verbraucher und weg vom Regulierungsziel des reinen Marktschutzes neu. 1238 Bemerkenswert ist, dass die Richtlinie anders als die den Finanzdienstleistungssektor betreffenden Richtlinien der neunziger Jahre, die noch dem Prinzip der Mindestharmonisierung verhaftet waren, nunmehr – wie jetzt wenn auch in der Form des Lamfalussy-Verfahrens – auch die ISD2 den Grundsatz der Maximalharmonisierung postuliert. Abweichende nationale Vorschriften sollen nur dann zulässig sein, wenn die Richtlinie dies ausdrücklich vorsieht; die Bestimmungen der Richtlinie sind ausdrücklich unabdingbar. 1239 Die verschiedenen Überlappungen der Richtlinie mit dem restlichen Gemeinschaftsrecht im Finanzdienstleistungsrecht sind im Einzelnen noch ungeklärt. Grundsätzlich gilt, dass gegenüber anderen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften bezüglich des freien Dienstleistungsverkehrs sowie Kontrollen und Zulassungs-/Aufsichtsregeln die FDFA-RL lediglich subsidiär zur Anwendung kommen soll. 1240 Hingegen stellt Art. 13 Abs. 3 Satz 1 IMD eindeutig fest, dass sich bei einem Telefonverkauf von Versicherungen die dem Kunden erteilten Auskünfte nach den Gemeinschaftsvorschriften über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen richten und verkehrt somit die grundsätzliche Subsidiarität ins Gegenteil.





Interessant ist auch, dass die Richtlinie in den Erwägungsgründen ausdrücklich darauf Bezug nimmt, dass beim Fernabsatz ein erhöhter Schutz von Verbrauchern als Empfänger von Finanzdienstleistungen notwendig sei, solange es noch keine größere Konvergenz bei den Verhaltensregeln für Investitionsdienstleistungen gäbe. 1241 Klar ist also, dass eine weitergehende Harmonisierung der Verhaltenspflichten von der Kommission als ein notwendiger Schritt auf dem Weg zu einem vollgültigen Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen angesehen wird; dies hat sich dann in der Neuregelung der Wohlverhaltenspflichten in der ISD2 manifestiert.

So auch MOLONEY, Co.Law. 2000, S. 198, 206, die – wenig nachvollziehbar – aufgrund der höheren Komplexität bestimmter Wertpapierdienstleistungen im Vergleich beispielsweise zu Versicherungs- oder einfachen Bankdienstleistungen befürchtet, dass dieser neue “horizontal approach“ mit Einigung beim kleinsten gemeinsamen Nenner langfristig zu einer Verringerung des Schutzniveaus bei komplexen Finanzdienstleistungen führen könnte.

MOLONEY, Co.Law. 2000, S. 198, 205: “[these measures] represent a step towards a more investor-centred system of EC securities regulation.“ Art. 12 FDFA-RL; siehe auch Erwägungsgrund 13 FDFA-RL. Dies stellt auch MOLONEY, Co.Law. 2000, S.

198, 205, heraus.

Erwägungsgrund 7 FDFA-RL: „...sollen nicht berührt werden...“.

Erwägungsgrund 9 FDFA-RL.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU (ii) Verhaltenspflichten Die FDFA-RL legt dem im Fernabsatzgeschäft tätigen Finanzdienstleister detaillierte Verpflichtungen im Rahmen der ersten Dienstleistungsvereinbarung 1242 auf, die die Verhaltensregeln aus ISD und IMD ergänzen. 1243 (1) Kontaktanbahnung / Cooling off Obwohl die FDFA-RL cold calling-Methoden nicht ausdrücklich untersagt, schränken Art. 9 und 10 der Richtlinie die Zulässigkeit unaufgefordert erbrachter Dienstleistungen (sogenannte inertia sales) sowie unerwünschter Mitteilungen stark ein. Wichtige verbraucherschützende Regel ist das Widerrufsrecht des Verbrauchers, demzufolge er innerhalb einer cooling offPeriode von 14 Tagen (bei bestimmten Lebensversicherungen und Altersvorsorgeinstrumenten für Einzelpersonen gar 30 Tage) den Vertrag ohne Angabe von Gründen widerrufen kann. 1244 (2) Aufklärungspflichten Der Finanzdienstleister muss nach Art. 3 FDFA-RL diverse Angaben zum Anbieter der Finanzdienstleistung machen. 1245 Des Weiteren sind Informationen zur angebotenen Finanzdienstleistung erforderlich: Neben einer Beschreibung der wesentlichen Merkmale der Finanzdienstleistung muss auch ausdrücklich ein Gesamtpreis für die angebotene Leistung inklusive aller Provisionen und sonstiger Gebühren mitgeteilt werden. 1246 Sehr relevant erscheint auch die Verpflichtung, auf spezielle Risiken einer bestimmten Finanzdienstleistung gesondert aufmerksam zu machen.

Unklar bleibt aber – bei der ansonsten für eine Richtlinie sehr starken Regelungstiefe – was „spezielle Risiken“ bei welchen Finanzdienstleistungen sein sollen. Ein Beispiel für einen solchen Hinweis nennt die Richtlinie explizit: So habe der Anbieter gegebenenfalls darauf hinzuweisen, dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein Indikator für künftige Erträge in der Zukunft seien.

Im Hinblick auf die im 1. Teil herausgearbeiteten Informationsasymmetrien ist allerdings nicht nachvollziehbar, warum eine besondere Warnpflicht für bestimmte, mit besonderen Risiken behaftete Finanzdienstleistungen nur im Fernabsatzgeschäft bestehen soll. Die physische Präsenz des Verbrauchers garantiert jedenfalls keine größeren Fähigkeiten oder Kenntnisse im Umgang mit Finanzdienstleistungen, die eine Warnpflicht vor bestimmten Finanzdienstleistungen entbehrlicher machen würden als im Fernabsatzgeschäft.

Wie bei der IMD müssen diese Informationen dem Empfänger vor Vertragsabschluss schriftlich 1247 übermittelt werden.

Die FDFA-RL normiert also für den spezifischen Fall einer gegenüber einem Verbraucher per Fernabsatz erbrachten Finanzdienstleistung – sektorübergreifend unabhängig vom Finanzdienstleistungstyp – besondere Informations- und Warnpflichten, aber keine spezifischen Erkundigungs- bzw. Beratungspflichten. Dies soll an dieser Stelle nicht weiter Die FDFA-RL ist nur mit solchen „ersten Dienstleistungsvereinbarungen“ befasst, vgl. Art. 1 Abs. 2 FDFARL.

Nach Art. 4 Abs. 1 FDFA-RL bleiben die zusätzlichen Auskunftspflichten aus anderen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften ausdrücklich unberührt.

Art. 6 Abs. 1 Satz 1 FDFA-RL; zu den ähnlichen Wirkungsintentionen von cold calling-Beschränkungen und cooling off-Perioden siehe oben § 7 IV. 1..

U.a. Identität und Anschrift, Eintragungen ins Handelsregister sowie zuständige Aufsichtsbehörde.

Art. 3 Nr. 2 FDFA-RL.

Art. 5 Abs. 1 FDFA-RL: „in Papierform oder auf einem dauerhaften Datenträger“.

§ 12 Europäische Union vertieft werden; weitere Aufschlüsse für eine genauere Untersuchung der durch die FDFA-RL normierten Verpflichtungen mag die Umsetzung in die nationalen Rechtsordnungen geben.

b) E-COMMERCE-RL Nicht unerwähnt bleiben soll auch die E-Commerce-RL. Diese Richtlinie ist ein Kernstück der Initiativen zur Förderung einer europäischen Informationsgesellschaft 1248 und sucht in einem horizontalen Regelungsansatz Normen für das Gros der Online-Dienstleistungen aufzustellen. Eine umfassende Harmonisierung war damit allerdings nicht angestrebt; es sollte

lediglich ein kohärenter Rechtsrahmen für die folgenden fünf Bereiche geschaffen werden:

- Niederlassung von Anbietern von Diensten der Informationsgesellschaft

- Kommerzielle Kommunikation

- Online-Abschluss von Verträgen

- Verantwortlichkeit der Vermittler

- Rechtsdurchsetzung Damit sollten die rechtlichen Hindernisse im Zusammenhang mit der Erbringung von OnlineDiensten beseitigt werden. 1249 Grundansatz der E-Commerce-RL ist, dass für den grenzübergreifenden Absatz von Online-Dienstleistungen die Regeln jenes Mitgliedstaats gelten sollten, in dem der Anbieter seinen Sitz hat (Herkunftsland- oder Heimatlandprinzip). 1250 Dieser maßgeblich an der Verwirklichung des Binnenmarkts orientierte Grundsatz wurde – auch aufgrund massiver Proteste von Seiten der Verbraucherschutzverbände – für die Verbraucher insbesondere in grenzüberschreitenden Fällen dadurch ausgeglichen, dass den Online-Dienste-Anbietern Informationspflichten auferlegt wurden. So muss der Online-Dienstleister Name, Anschrift, Handelsregisternummer und sonstige Angaben, die eine schnelle Kommunikation ermöglichen angeben. 1251 Für eine genaue Preisangabe inklusive Auszeichnung von Steuern oder anderen Zusatzkosten ist Sorge zu tragen. 1252 Hinsichtlich nicht angeforderter kommerzieller Kommunikationen mittels elektronischer Post (d.h. cold calling per Email) muss der Online-Dienstleister gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie regelmäßig verifizieren, dass der Dienstleistungsempfänger solche Kommunikationen überhaupt empfangen möchte. 1253 Unklar ist, wie die E-Commerce-RL mit anderen Rechtsvorschriften für Finanzdienstleistungen in Verbindung steht und wie speziell dafür gesorgt werden soll, dass der notwendige Schutz der Verbraucher und Kleinanleger bei Online-Geschäften innerhalb der Europäischen Union gewährleistet ist. Insbesondere fehlt eine klare Aussage darüber, wie die grundsätzliche Geltung des Herkunftslandprinzips mit dem Gastlandprinzip in Einklang zu bringen ist, das zumindest für die Anwendung der Verhaltenspflichten der alten ISD auf Privatkunden weiterhin gelten sollte.

Problematisch ist in diesem Zusammenhang die Gefahr eines informationellen overkill bei den Verbrauchern und die des organisatorischen overkill bei den Finanzdienstleistern. Ein Wertpapierdienstleister muss demnach nicht nur die Verhaltensregeln der ISD und die FLORIAN, S. 331, der in seiner Monographie in der Folge ausführlich die Auswirkungen der Richtlinie auf den Wertpapierhandel beschreibt.

So die Formulierung im ursprünglichen RL-Vorschlag der Kommission, KOM(1998)586 endg., S. 3f.

Art. 3 Abs. 1 E-Commerce-RL; ausführlich zum Herkunftslandprinzip der E-Commerce-RL siehe AHRENS, CR 2000, S. 835ff.

Art. 5 Abs. 1 E-Commerce-RL.

Art. 5 Abs. 2 E-Commerce-RL.

Die Verifikation erfolgt durch die Einsicht in sogenannte Robinson-Listen, auf denen natürliche Personen, die keine solchen Kommunikationen erhalten wollen, sich eintragen können.



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