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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Fundstellen ausgewählter, für die Untersuchung relevanter internationaler und ausländischer Rechtsquellen im Internet CESR: A European Regime of Investor http://www.cesr-eu.org/document_details.php?id=173 Protection – The Harmonisation of Conduct of Business Rules, April 2002 CESR: A European Regime of Investor http://www.cesr-eu.org/document_details.php?id=172 Protection – The Professional and the Counterparty Regimes, Juli 2002 CESR: Categorisation of investors for the http://www.cesr-eu.org/document_details.php?id=178 purpose of conduct of business rules, March IAIS: Principles for the Conduct of Insurance http://www.iaisweb.org/02conduct.pdf Business, Dezember 1999; zit.: IAIS-Resolution IOSCO: Resolution on Conduct of Business http://www.iosco.org/resolutions/pdf/IOSCORES4.pdf Rules, November 1990, zit.: IOSCO-Resolution.

UK: FSA Handbook http://www.fsa.gov.uk/vhb/ USA: NASD Manual. http://cchwallstreet.com/NASD/ USA: NFA Manual http://www.nfa.futures.org/nfaManual/entireManual.asp USA: Securities Exchange Act http://www.sec.gov/divisions/corpfin/34act/index1934.shtml USA: General Rules and Regulations http://www.law.uc.edu/CCL/34ActRls/index.html (keine promulgated under the Securities Exchange Act offizielle Webseite der SEC) of 1934 USA: Gramm-Leach-Bliley Act http://www.senate.gov/~banking/conf/confrpt.htm USA: SEA Release 34-44992 http://www.sec.gov/rules/final/34-44992.htm Nationalen ausländischen Rechtsquellen ist das Land vorangestellt, bei Rechtsquellen internationaler Organisationen wird lediglich die Organisation benannt.

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a.A. anderer Ansicht a.E. am Ende a.F. alte Fassung abgedr. abgedruckt ABI Association of British Insurers ABl. EG/EU Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften/Union Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis AG Die Aktiengesellschaft allg. M. allgemeine Meinung ALR American Law Reports ATS Alternative Trading Systems – Alternative Handelssysteme Aufl. Auflage BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BAKred Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen BAV Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen BAWe Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel BB Betriebsberater BEHG (Schweizerisches) Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel BEUC Bureau Européen des Unions de Consommateurs BFuP Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis BGB Bürgerliches Gesetzbuch BIPAR Bureau International des Producteurs d'Assurances et de Réassurances BJIBFL Butterworth’s Journal of International Banking and Financial Law BK Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz BKR Bank- und Kapitalmarktrecht BLR Business Law Review Bus.Law. The Business Lawyer BVI Bundesverband Deutscher Investment- und Vermögenverwaltungsgesellschaften BVK Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute C.F.R. Code of Federal Regulations CEA Comité Européen des Assurances CEPS Centre for European Policy Studies CESR The Committee of European Securities Regulators CFTC Commodities Futures Trading Commission

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XXXIX WuR Wirtschaft und Recht z.B. zum Beispiel ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZEW Zentrum für Europäische Wirtschaftsforschung ZfV Zeitschrift für Versicherungswesen ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht zit. zitiert ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZVersW Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft

XL EINLEITUNG

I. HINTERGRUND DER THEMENSTELLUNG

Eine der vielfältigen Entwicklungslinien des internationalen und europäischen Finanzdienstleistungsrechts der letzten Jahre ist die der Einführung von gesetzlich festgelegten Wohlverhaltensregeln, die Finanzdienstleistungsunternehmen im Umgang mit ihren Kunden einhalten müssen. Dabei ist eine Entwicklungsparallelität zwischen den gemeinhin getrennt betrachteten Bereichen Wertpapier- und Versicherungsgeschäft sowohl auf internationaler als auch auf europäischer Ebene zu verzeichnen.

Auf internationaler Bühne erscheinen die Wohlverhaltensregeln im Juli 1990, als die Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden (International Organization of Securities Commissions – IOSCO) eine Resolution mit dem Titel „International Conduct of Business Principles“ publizierte. 2 Die IOSCO, 1974 zur gemeinsamen Lösung von Problemfeldern im Bereich der Wertpapierund Börsenaufsicht gegründet, versucht, den Herausforderungen der zunehmenden Globalisierung und internationalen Verknüpfung der Kapitalmärkte durch Kooperation der Wertpapieraufsichtsbehörden zu begegnen. Dabei sollen durch steten Informationsaustausch, die Angleichung allgemeiner Regulierungsstandards sowie gegenseitige Unterstützung bei Anwendung und Durchsetzung dieser Standards die Märkte gerecht, effizient und stabil gehalten werden. 3 Die IOSCO Conduct of Business Principles 4 statuieren grundlegende Verhaltensprinzipien, die zum Schutz der Kundeninteressen und der Marktintegrität bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen eingehalten werden sollen. Adressaten dieser Verhaltensgrundsätze sollen Finanzintermediäre (financial intermediaries) im Wertpapierbereich sein, d.h. alle Unternehmen sowie deren Angestellte und Vertreter, die mit Wertpapieren und Derivativinstrumenten wie Futures oder Optionen handeln bzw. über diese beraten. 5 Als Begründung für die Notwendigkeit solcher Verhaltenspflichten führte der der Resolution vorangehende Bericht des Technischen Komitees der IOSCO neben der internationalen Finanzmarktintegration und der Institutionalisierung durch die wachsende Bedeutung großer Diese Resolution basierte auf den Vorarbeiten einer internationalen Arbeitsgruppe unter Vorsitz Pierre Fleuriots, des damaligen Vorsitzenden der französischen Wertpapieraufsichtsbehörde (Commission des Opérations de Bourse - COB).





Zur allgemeinen Struktur von IOSCO siehe HARDING/SABALOT, BJIBFL 1992, S. 455ff.; SULGAR, California Western International Law Journal 1998, S. 221, 233ff.; WATSON, BJIBFL 2000, S. 153ff.

Eigentlich „Geschäftsverhaltensprinzipien“ – in der deutschen Rechtspraxis hat sich hingegen der Begriff „(Wohl-)Verhaltensregeln“ oder „-pflichten“ etabliert, der auch hier verwendet werden soll.

IOSCO Resolution III.:... principles apply to those firms and their employees and representatives which deal or advise in securities and all kinds of derivative instruments (futures, options, etc.); der IOSCO Technical Committee Report, Teil 1 III. Nr. 19 definiert präziser:... financial intermediaries (brokers, banks, portfolio managers, financial analysts, investment advisers...); zur Definition von Finanzdienstleistungsunternehmen vgl.

§ 2 I. 1. Demnach beziehen sich die Verhaltensregeln nur auf das Verhältnis zwischen Finanzintermediären und ihren Kunden, d.h. um Rechtsbeziehungen auf dem Sekundärmarkt. Sie machen hingegen keine Aussage über die Behandlung von Beziehungen auf dem Primärmarkt zwischen Emittenten und Finanzintermediären bzw.

Kunden.

Einleitung institutioneller Anleger auch die durch die Zunahme multifunktionaler Finanzdienstleistungsunternehmen gestiegene Gefahr von Interessenkonflikten an. 6 Des Weiteren sei für die Funktionsfähigkeit des Marktes die Bedeutung privater bzw. kleinerer Anleger weiterhin immens groß 7 und gerade diese könnten von den Verhaltensregeln profitieren.

Die Resolution zu den Wohlverhaltenspflichten 8 sah zwar vor, dass die Umsetzung für die Mitglieder – die jeweiligen nationalen Wertpapieraufsichtsbehörden – verpflichtend sein sollte. Die IOSCO verfügt allerdings nicht über Mechanismen, die die Erfüllung und Einhaltung solcher Verpflichtungen garantieren. In Anbetracht der divergierenden nationalen Aufsichtssysteme, Rechtsetzungsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörden und der Vielzahl möglicher Umsetzungsformen 9 wurde weder eine Aussage darüber getroffen, in welcher Form und mit welcher Konkretisierung diese Verhaltensregeln in nationales Recht umgesetzt werden sollten, noch wie die Überwachung und Durchsetzung auf nationaler Ebene zu gestalten sei. 10 Im Gegensatz zu der manchmal schwachen nationalen Resonanz auf Beschlüsse internationaler Organisationen 11 wurde die Resolution zu den Conduct of Business Principles zumindest in der Europäischen Union (EU) zu einem durchschlagenden Erfolg: Waren derartige gesetzliche Verhaltensregeln dieser Art bis dahin lediglich in den USA, Großbritannien und – ansatzweise – in Belgien und Frankreich etabliert, fand der Inhalt der Resolution schon drei Jahre später 1993 durch die in weiten Zügen identische Übernahme in die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (Investment Services Directive – ISD) 12 der Europäischen Gemeinschaft (EG) und die darauffolgende Umsetzung Eingang in die nationalen Wertpapierregulierungssysteme. Die Umsetzung erfolgte durch Statuierung grundlegender oder ausführlicherer Pflichten in Gesetzes- bzw. Verordnungsform, die von den nationalen Aufsichtsbehörden zu überwachen sind. Dementsprechend sind Wohlverhaltensregeln mittlerweile im jeweiligen nationalen Wertpapieraufsichtsrecht fest verankert.

Neun Jahre nach der IOSCO-Resolution, im Dezember 1999, veröffentlichte der Internationale Verband der Versicherungsaufsichtsbehörden (International Association of IOSCO Technical Committee Report, Juli 1990, Teil 1 I. Nr. 4, 7 und 9.

Ibid., Teil 1 I. Nr. 7.

Im Folgenden: IOSCO-Resolution.

Ibid., Teil 1 IV. Nr. 24-25. Verhaltenspflichten können in den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten demnach als Gesetze, Verordnungen, interne Regeln innerhalb von Unternehmen oder über eine Selbstregulierungsorganisation, ungeschriebene Gesetze und Gebräuche, Fallrecht bzw. Rechtsprechung verankert sein.

Ibid., Teil 1 IV. Nr. 25-29.

Problem des soft law im Internationalen Recht; WATSON, BJIBFL 2000, S. 153.

Richtlinie über Wertpapierdienstleistungen (im Folgenden: ISD) v. 10.05.1993 (93/22/EWG), ABl. EG L 141/27; nunmehr ersetzt durch die Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates (im Folgenden: ISD2) vom 21.04.2004 (2004/39/EG), ABl. EU L 145/1.

Einleitung Insurance Supervisors, IAIS) 13 ein Grundsatzdokument mit dem Titel „Principles for the Conduct of Insurance Business“.

Dieses Dokument 14 postuliert für das Versicherungsgeschäft wiederum allgemein gehaltene und mit denen der IOSCO in weiten Teilen identische Verhaltensgrundsätze hinsichtlich des Umgangs mit (potentiellen) vornehmlich privaten Versicherungsnehmern. Der IAIS hält die Verhaltensgrundsätze aufgrund der Komplexität von Versicherungsprodukten, die ohne relevante und verständliche Information kaum zu verstehen seien, für notwendig, um sicherzustellen, dass Versicherungsnehmer diese Informationen erhalten und auch in anderer Form nicht ungebührlich benachteiligt werden. Die Grundsätze richten sich an Versicherungen und Versicherungsvermittler gleichermaßen 15 und sollen alle Arten des Versicherungsgeschäfts abdecken. 16 Wiederum wurden hinsichtlich der Umsetzungsformen in den nationalen Regulierungssystemen keinerlei Vorgaben gemacht. 17 Drei Jahre später, im Jahre 2002, und mithin im selben zeitlichen Dreijahresabstand wie im Wertpapiergeschäft finden sich viele der im IAIS-Dokument geforderten Grundsätze in der EG-Richtlinie über Versicherungsvermittlung (Insurance Mediation Directive – IMD) 18 wieder, die unter anderem bestimmte Verhaltensanforderungen für Versicherungsvermittler im Umgang mit ihren Kunden aufstellt.

Die Resolutionen von IOSCO und IAIS ähneln sich in frappierender Weise, so dass die Frage durchaus angebracht ist, ob nicht der IAIS von der IOSCO „abgeschrieben“ hat. 19 Diese Gemeinsamkeiten sollen im Folgenden kurz dargestellt werden, bilden sie doch die Basis der

anschließenden Untersuchung:

Beide Resolutionen formulieren zunächst als allgemeine Verhaltensgrundsätze, dass die angesprochenen Finanzdienstleistungsunternehmen ihren Geschäften mit Integrität und Sorgfalt nachzugehen haben. 20 Diese grundsätzlich jedes Unternehmen im wirtschaftlichen Geschäftsverkehr treffenden allgemeinen Sorgfalts- und Lauterkeitspflichten werden allerdings ergänzt durch eine erheblich weiterreichende Verpflichtung, die das Rechtsverhältnis zwischen Finanzdienstleistern und ihren Kunden prägt und das Finanzdienstleistungsgeschäft von Der IAIS, 1994 als Pendant der IOSCO im Bereich der Versicherungsaufsicht gegründet, ist in den wenigen Jahren seiner Existenz zum wichtigsten Kooperationsgremium der Versicherungsaufsichtsbehörden mit über 110 Mitgliedern geworden.

Im Folgenden: IAIS-Resolution.

IAIS-Resolution, I. Nr. 8.

IAIS-Resolution, I. Nr. 7.

IAIS-Resolution, I. Nr. 6.

Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung (2002/92 EG), ABl. Nr. L 9/3 v. 15.01.2003.

Anhang I zeigt die Gemeinsamkeiten in tabellarischer Form auf. Auch im Rahmen der Nachforschungen ließ sich ein bloßes „Abkupfern“ hingegen nicht positiv belegen. Für eine solche Vermutung spricht aber, dass die IAIS-Resolution im Gegensatz zu der der IOSCO ohne größere eigene Vorarbeiten verabschiedet wurde.

Überdies wurde vom IAIS-Sekretariat bestätigt, dass die in der Resolution angekündigten weiteren standardisierenden Arbeiten in dem Bereich (vgl. I. Nr. 6 der IAIS-Resolution) bisher noch nicht einmal begonnen worden sind. Eingedenk der intensiven Zusammenarbeit zwischen IAIS und IOSCO in anderen Bereichen deutet demnach vieles darauf hin, dass die IAIS-Resolution als weitgehende Imitation der IOSCORegeln anzusehen ist. Dies stellt allerdings ihren eigenständigen Wert für den Versicherungssektor nicht in Frage.

IOSCO-Resolution Prinzipien 1 (Honesty and Fairness) und 2 (Diligence) – IAIS-Resolution Prinzipien 1 (Integrity) und 2 (Skill, Care and Diligence).



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