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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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(viii) Erkundigung Gemäß Art. 19 Abs. 4 und 5 ISD2 muss eine Wertpapierfirma grundsätzlich Informationen über die Kenntnisse und Erfahrung des (potenziellen) Kunden im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Produkttyp oder den speziellen Typ der Dienstleistung einholen, um beurteilen zu können, ob die in Betracht gezogenen Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente bzw. Produkte für den Kunden geeignet sind. Erbringt die Wertpapierfirma Anlageberatung oder Portfolio-Management und spricht daher Empfehlungen für bestimmte Dienstleistungen bzw. Produkte aus, sind zusätzliche Erkundigungen hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse und der Anlageziele vorgeschrieben. 1175 (ix) Warnung Aber auch für den Fall, dass Portfolio-Management bzw. umfassende Anlageberatung nicht Teil der Dienstleistung ist, sind die Wertpapierfirmen gehalten, den (potenziellen) Kunden – zumindest in standardisierter Form – zu warnen, sollte sich aufgrund der Ergebnisse der Erkundigungen herausstellen, dass ein Produkt oder eine Dienstleistung für den Kunden nicht geeignet ist. 1176 Sollte der Kunde sich weigern, Angaben zu seinen Kenntnissen und Erfahrung im Anlagebereich zu machen, muss die Wertpapierfirma den Kunden warnen, dass es ihr dadurch nicht möglich ist, die Geeignetheit des in Betracht gezogenen Produkts zu beurteilen. 1177 (x) Beratung Die Beratungsleistung selbst ist auch in der neuen ISD nicht weiter geregelt. Dies könnte zu Problemen führen: Bei ordnungsgemäßer Einholung der Informationen zur Beurteilung von Kenntnisstand, finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen des Kunden, liegen lediglich die Voraussetzungen für eine den Bedürfnissen des Kunden entsprechende Empfehlung vor. Ob die Wertpapierfirma eine solche bedarfsgerechte Empfehlung tatsächlich ausspricht, ist damit aber noch nicht gewährleistet. Es ist zu hoffen, dass dieser Bereich im Rahmen der Durchführungsmaßnahmen noch etwas genauer ausgeleuchtet werden wird.

Art. 19 Abs. 4 ISD2.

Art. 19 Abs. 5 S. 2f. ISD2.

Art. 19 Abs. 5 S. 4f. ISD2.

§ 12 Europäische Union (xi) Execution only Eine Wertpapierfirma ist bei der Erbringung einer Wertpapierdienstleistung von den Erkundigungs- und Warnpflichten befreit, wenn dabei kumulativ die folgenden Bedingungen erfüllt sind: 1178 (a) Es handelt sich um Aktien an einem geregelten Markt, Geldmarktinstrumente, Schuldverschreibungen, OGAW und andere nicht komplexe Finanzinstrumente, (b) die Dienstleistung wird auf Veranlassung des Kunden erbracht, (c) der Kunde wurde – zumindest in standardisierter Form – eindeutig darüber informiert, dass er den Schutz der Erkundigungs- und Warnpflichten nicht geniesst und (d) die Auflagen zur Vermeidung von Interessenkonflikten werden befolgt.

Damit ist der akademische Streit über die Zulässigkeit des execution only-Geschäfts entschieden: Unter strengen Kautelen und nur für nicht komplexe Finanzinstrumente ist execution only zulässig.

(xii) Dokumentationspflichten Die bereits in der alten ISD ansatzweise enthaltenen Dokumentationspflichten werden in der neuen ISD2 detaillierter ausgestaltet. Ein besonderes Augenmerk gilt der Kostentransparenz.

Die Wertpapierfirma hat demnach eine Aufzeichnung zu erstellen, die die Vereinbarungen mit dem Kunden enthält, in denen die Rechte und Pflichten der Parteien sowie die sonstigen Bedingungen der Dienstleistung festgelegt wird. 1179 Darüber hinaus muss die Wertpapierfirma dem Kunden in geeigneter Form über die erbrachten Dienstleistungen Bericht erstatten. 1180 Auch hier wird nochmals betont, dass die Kosten der durchgeführten Geschäfte und der erbrachten Dienstleistungen nach Möglichkeit aufgeführt werden sollten.

(xiii) Best and timely execution Unter die bereits in der Richtlinie selbst detailliert geregelten Vorschriften fällt auch die Verschärfung der Pflicht zur "bestmöglichen Ausführung" (best execution), d.h. genauere Regeln, um zu gewährleisten, dass Wertpapierhäuser Aufträge in der für den Kunden günstigsten Weise ausführen. 1181 Dies soll zwar hauptsächlich, aber nicht nur die Anlegerinteressen schützen, sondern aufgrund der Tatsache, dass die Handelsplattformen mit den niedrigsten Kosten mit einem größeren Handelsvolumen für ihre Effizienz belohnt werden, auch die Markteffizienz steigern.

Auch detaillierte Vorschriften zur (zeitnahen) Bearbeitung von Kundenaufträgen finden sich direkt in der Richtlinie. 1182

h) FESCO-CESR HARMONISIERUNG DER WOHLVERHALTENSREGELN

FESCO-CESR hat noch unter dem Dach der Vorläuferorganisation FESCO – quasi an der Europäischen Kommission vorbei – ein umfangreiches Projekt zur Harmonisierung der Wohlverhaltensregeln angestoßen, das im Jahr 2002 nach mehreren langwierigen Beratungsrunden mit den betroffenen Unternehmen, Lobby- und Verbraucherverbänden zur Veröffentlichung eines „European Regime for Investor Protection“, eines detaillierten Art. 19 Abs. 6 ISD2.

Art. 19 Abs. 7 S. 1 ISD2.

Art. 19 Abs. 8 S. 1 ISD2.

Art. 21 ISD2; dazu auch LEVIN, S. 1.

Art. 22 ISD2.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU Katalogs von Verhaltenspflichten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, führte. 1183 Nachdem nun die Kommission nach Art. 19 Abs. 10 S. 1 i.V.m. Art. 64 Abs. 2 ISD2 gehalten ist, gemeinsam mit Experten aus den Mitgliedstaaten Durchführungsbestimmungen zu den Wohlverhaltenspflichten zu erarbeiten, ist zu erwarten, dass die durch CESR entwickelten detaillierten Wohlverhaltensregeln diese Durchführungsbestimmungen maßgeblich beeinflussen werden.





CESR hat zwei unterschiedliche Pflichtenregimes erstellt, zum einen für den Umgang mit Privatanlegern (das sogenannte “retail regime“), zum anderen für die Geschäfte mit professionellen Anlegern (das sogenannte “professional regime“). 1184 Verpflichtet werden ausdrücklich nicht nur die von der bisherigen ISD regulierten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, sondern auch sogenannte non-ISD firms wie beispielsweise Händler von Warenderivaten. 1185 Dem zuerst publizierten retail regime ist eine Liste mit Definitionen vorangestellt, die auch für das professional regime Geltung finden.

Die Pflichtenkataloge sind in allgemeine Prinzipien (standards) und detailliertere Regeln (rules) unterteilt. 1186 Im retail regime finden sich neben den bereits bekannten Grundprinzipien wie der allgemeinen Interessenwahrungspflicht 1187, transaktionsbezogenen Organisationspflichten und Kommunikationspflichten (Aufklärung sowohl bezüglich des Unternehmens als auch hinsichtlich der Finanzinstrumente; Erkundigung und Beratung) auch ausführliche Vorschriften zu Werbemaßnahmen 1188 und cold calling 1189. Eine ausdrückliche Regelung des execution only-Geschäft 1190 ist ebenso enthalten wie genaue Dokumentationsvorschriften 1191.

Am Ende des Dokuments befinden sich besondere Pflichtensätze für Dienstleistungen im Zusammenhang mit Derivatehandel 1192 bzw. portfolio management 1193.

i) ERGEBNIS UND BEWERTUNG

Durch die neue Wertpapierdienstleistungsrichtlinie und die begleitenden Arbeiten von CESR zur Harmonisierung der Conduct of Business Rules werden die gravierendsten Störfaktoren im Bereich der vertriebsbezogenen Wohlverhaltenspflichten beseitigt. Die CESRVerhaltenspflichten sind zwar noch weit von der Detailliertheit des britischen FSA Handbook entfernt, statuieren aber zweifellos mehr als bloße Grundprinzipien wie noch die ersten Interessant ist, dass im Rahmen des Konsultationsprozesses verschiedene Verbände auf die Gefahr von Wettbewerbsverzerrungen bei der Umsetzung der FESCO-Vorschläge gegenüber den Versicherungen als Anbietern ähnlicher Finanzprodukte hingewiesen haben. Diese seien solchen Verhaltensregeln nämlich nicht unterworfen, was ihnen einen Wettbewerbsvorteil verschaffe – siehe z.B. FEFSI’s Stellungnahme zu dem FESCO/CESR-Konsultationspapier (Inventory of Comments received during the public consultation on the FESCO Consultative Paper on Conduct of Business Rules, Juni 2001), S. 22.

CESR: “A European Regime of Investor Protection – The Harmonization of Conduct of Business Rules“, April 2002 und “A European Regime of Investor Protection – The Professional and the Counterparty Regimes”, Juli 2002, die Internetfundstellen finden sich in der Webographie.

Fußnote 1 der Einleitung zum retail regime; diese Unternehmen sind mit Inkrafttreten der ISD2 ohnehin vom Anwendungsbereich der Wohlverhaltensregeln erfasst.

Dabei sind standards und rules gemeinsam fortlaufend nummeriert.

Standards 1-4.

Regeln 29-30.

Standard 18, Regeln 19-24.

Regel 77.

Standards 55-57 und 78-79.

Standard 85, Regeln 86-90.

Standards und Regeln 116-140.

§ 12 Europäische Union Wohlverhaltenspflichten der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Sollten diese Regelkataloge von der Kommission und dem ESC bei den im Komitologie-Verfahren zu erlassenden Durchführungsbestimmungen tatsächlich weitestgehend übernommen werden, hätte die Europäische Union für ihren Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen immerhin eine Regelungsdichte erreicht, die den Core Conduct of Business Rules des britischen FSAct 1986 nahe kommen. 1194 Leider ist die Problematik der Kundenkategorisierung nicht vollständig entschärft, da es im Hinblick auf die Begriffe Gegenpartei und professioneller Kunde an einer klaren Abgrenzung mangelt.

Außerdem entsteht mit der Vollharmonisierung der Wohlverhaltenspflichten unabhängig vom Kundentypus ein neues Problem bei der Durchsetzung dieser Pflichten: Zwar sind die Wertpapierdienstleister bei der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung nicht mehr mit einer Vielzahl von unterschiedlichen Vertriebsregeln konfrontiert und auch für die Kunden hat die Verwirrung aufgrund von teilweise stark divergierenden nationalen Regeln ein Ende. Welche Aufsichtsbehörde jedoch für die Durchsetzung der weitgehend harmonisierten Pflichten im Einzelfall zuständig sein wird und wie die von der Richtlinie vorgesehene Zusammenarbeit in der Praxis funktionieren soll, ist unklar. Kompetenzgerangel statt effektiver Überwachung wird wahrscheinlich die Konsequenz dieser fehlenden Präzisierung sein.

2. VERSICHERUNGSGESELLSCHAFTEN UND VERSICHERUNGSVERMITTLER

Auch im Versicherungssektor sind europaweite Verhaltenspflichten im Rahmen des Vertriebs von Versicherungen eingeführt worden – dies allerdings in fragmentierter und nicht konsistenter Form. 1195

a) VERSICHERUNGSUNTERNEHMEN; EU-VERSICHERUNGSRICHTLINIEN

Durch die 3. Generation der Versicherungs-Richtlinien Schaden und Leben 1196 wurden die vorher gültigen staatlichen Produktregulierungen in verschiedenen kontinentaleuropäischen Ländern wie Frankreich oder Deutschland auf ein Mindestmaß reduziert. Dadurch sollte die Vielfalt der angebotenen Versicherungen ansteigen und eine besser auf die individuellen Bedürfnisse des einzelnen Kunden abgestimmte und damit ökonomisch positive Versorgung erreicht werden. Die Abschaffung der staatlichen Produktkontrolle sollte durch eine Steigerung der Vertriebsqualität kompensiert werden. 1197 Daher tauchen auch in der 3.

Generation der Versicherungs-Richtlinien im Gegensatz zu den ersten beiden Richtliniengenerationen erste Informationspflichten auf, die allerdings nicht sehr weitgehend

sind:

Bezeichnenderweise werden die beiden Pflichtenkataloge auf Englisch Core Conduct of Business Rules genannt.

Die Monographie von SCHMIDT setzt sich ausführlich mit den drei Richtliniengenerationen Schaden und Leben auseinander, S. 37-112.

RL 92/49 EWG vom 18.06.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG und 88/357/EWG, ABl. EG L 228/1 vom 1992 – im Folgenden 3. RL Schaden; RL 92/96/EWG vom 10.11.1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG, ABl. EG L 360/1 vom 1992.

Unter der Kurzformel „Ersetzung von Produktschutz durch Beratungsschutz“ wird dies diskutiert bei BAUMANN, VersR 1996, S. 1, 5ff.; TAUPITZ in BASEDOW (LEBENSVERSICHERUNG), S. 105, 109; ders., VersR 1995, S. 1125ff.; WERBER, ZVersWiss 1994, S. 321, 322, 333; MÜLLER, S. 29ff.; BASEDOW in SCHWINTOWSKI (DEREGULIERUNG), S. 23, 31.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU In beiden RL werden Versicherungsunternehmen gewisse Informationspflichten auferlegt; die Normierung erfolgt in beiden Fällen jeweils in Art. 31, wobei die Vorschriften der 3.

Lebensversicherungs-RL erheblich weitreichender sind. 1198 Diese Informationspflichten betreffen allerdings lediglich Informationen zum Inhalt des abzuschließenden Versicherungsvertrages, die das Versicherungsunternehmen dem Versicherungsnehmer zukommen lassen muss. Besondere Verhaltenspflichten im Umgang mit dem Versicherungsnehmer als Kunden beim Vertrieb der Versicherungen werden nicht normiert, so dass eine detaillierte Beschreibung dieser Informationspflichten hier unterbleiben soll. 1199

b) VERSICHERUNGSVERMITTLUNG

(i) Erste europäische Maßnahmen Eine erste Richtlinie des Rates zu Versicherungsvertretern und –maklern 1200 und eine Empfehlung der Kommission über Versicherungsvermittler 1201 trafen neben vage gehaltenen Aussagen, dass Vermittler zuverlässig sein sollen 1202, keine Ausführungen über Informationsoder andere Verhaltenspflichten im Umgang mit den Kunden und sind daher für diese Untersuchung nicht weiter relevant. 1203 Nachdem Ziel dieser ersten Richtlinie lediglich der gegenseitige Marktzugang gewesen war, lag die Betonung der Empfehlung auf dem Versicherungsnehmerschutz. 1204 Die Empfehlung forderte die Mitgliedstaaten dazu auf, substantielle Regeln bezüglich Zulassung, Registrierung und Berufsausübung zu erlassen. Im Gegensatz zur Richtlinie wurde eine eindeutige Unterscheidung zwischen abhängigen und unabhängigen Versicherungsvermittlern als notwendig erachtet. Demnach sollten Versicherungsvermittler weitreichenden Aufklärungspflichten bezüglich bestehender Abhängigkeiten unterworfen werden. 1205 (ii) Versicherungsvermittlungs-RL 2002/92/EG Die Ende 2002 verabschiedete Versicherungsvermittlungsrichtlinie (IMD) 1206 hat zum Ziel, nach den bisherigen unvollständigen Harmonisierungsmaßnahmen EU-weite Zu der in Deutschland im Rahmen der Umsetzung strittigen Frage, ob die Informationsregeln aufsichtsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur sind, siehe die Ausführungen unter § 8 II.



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