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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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a) WERTPAPIERDIENSTLEISTUNGSRICHTLINIE 93/22/EWG Wohlverhaltensregeln im Wertpapiergeschäft fanden zum ersten Mal Eingang in das europäische Finanzdienstleistungsrecht in Art. 10 und 11 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (ISD). Bereits Jahre zuvor gab es zu diesem Thema eine unverbindliche Empfehlung der Kommission, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll, da sie in den nationalen Gesetzgebungen keine Auswirkungen zeitigte. 1116 Die ISD ist das grundlegende Gesetzeswerk für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, mittels der Mindeststandards für die Zulassung und Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gesetzt wurden und diese mit einem Europäischen Pass ausgestattet werden, das ihnen die grenzüberschreitende Tätigkeit ermöglicht. 1117

b) WOHLVERHALTENSREGELN IN DER ISD

Die Aufnahme von Vorschriften über Wohlverhaltensregeln in die ISD war während des Gesetzgebungsverfahrens Gegenstand vielfältiger Kontroversen. Die SIB Core Principles und französische déontologie-Vorschriften, deren mehr oder weniger gleichzeitige Ausarbeitung 1990 in einem gemeinsamen diesbezüglichen Bericht von britischem SIB und französischer Commission des Opérations de Bourse (COB) kulminierte, hatten ebenso Einfluss auf die dann in der ISD verankerten Wohlverhaltensprinzipien wie auch die eingangs detailliert beschriebene IOSCO-Resolution zu dem Thema. 1118 Ursprünglich hatte die Kommission geplant, einen detaillierten Katalog von Wohlverhaltensregeln nach britischem Vorbild in die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie einzubringen und für die Regulierung dieser Regeln das Herkunftslandprinzip verbunden mit dem Prinzip der gegenseitigen Anerkennung zu etablieren. 1119 Der erste Richtlinienentwurf der Europäischen Kommission sah hingegen gar keine Aufnahme von Wohlverhaltensregeln oder anderer anlegerschützender Regeln in die ISD vor. Außer eng gefassten Dokumentationsvorschriften und einigen Organisationspflichten sollten keine vertriebsbezogenen Verhaltensregeln in die ISD aufgenommen werden, da die Kommission Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 25. Juli 2003; IP/03/1119.

Richtlinie 93/22 über Wertpapierdienstleistungen vom 10.05.1993, ABl. EG Nr. L141/27 vom 11.06.1993 – im Weiteren ISD, nach der gebräuchlichen englischen Abkürzung für Investment Services Directive.

Empfehlung 77/534 EWG vom 25.07.1977 betreffend europäische Wohlverhaltensregeln für Wertpapiertransaktionen, ABl. EG L212/37 vom 20.08.1977.

Für eine ausführliche Schilderung der einzelnen Vorschriften der ISD vgl. statt aller TISON (ISD), S. 1ff.

Ausführlich dazu BLIESENER, S. 10f., 296f.; TISON (CONDUCT), S. 3f. ; KÖNDGEN, ZBB 1996, S. 361, 362, schreibt die Festschreibung von Wohlverhaltensregeln wohl unzutreffenderweise ausschließlich dem britischen Einfluss zu.

TISON (ISD), S. 4.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU davon ausging, dass die Zulassungsvorschriften der Richtlinie ausreichenden Schutz bieten würden. Die Wohlverhaltensregeln wurden erst auf Druck verschiedener Mitgliedstaaten und des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses wieder in die Richtlinie aufgenommen 1120, das Ergebnis ist ein Kompromiss, der lediglich die Grundprinzipien auflistet, die beim Vertrieb von Wertpapierdienstleistungen gelten sollen. So kommt es, dass der Wortlaut der in Art. 11 ISD normierten Wohlverhaltensregeln bis auf einige unbedeutende sprachliche Änderungen identisch mit denen der IOSCO-Resolution ist. 1121 Als weitere jedenfalls auch anlegerschützende Regel kommt Art. 10 ISD hinzu, der Grundregeln für die interne Organisation von Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufstellt. Das Hauptaugenmerk soll hier entsprechend der im 1. Teil vorgenommenen Definition von vertriebsbezogenen Wohlverhaltensregeln auf den Bestimmungen des Art. 11 ISD liegen.

Art. 11 Abs. 1 S. 4 ISD verpflichtete die Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur

Einhaltung folgender Grundprinzipien:

- Allgemeine Interessenwahrungspflicht; „im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden“ (1.

und 7. SpStr.)

- Integrität: „rechte und billige Tätigkeitsausübung“ (1. SpStr.)

- Sorgfaltspflicht: „Tätigkeitsausübung mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit“ (2. SpStr.)

- Allgemeine Organisationspflichten: Tätigkeitsausübung nur unter Vorhaltung und Einsatz der dafür erforderlichen Mittel und Verfahren (3. SpStr.)

- Erkundigungspflicht: Einholung von Informationen über die finanzielle Lage, Erfahrung und Ziele des Kunden (4. SpStr.)

- Informationspflicht: Mitteilung aller zweckdienlichen Informationen in geeigneter Form (5. SpStr.)

- Vermeidung von Interessenkonflikten 1122 (6. SpStr.) Art. 11 Abs. 2 ISD enthielt eine der kontroversesten Regelungen der ISD. In klarer Abkehr von dem bei den Gesetzgebungsmaßnahmen zur Vollendung des Binnenmarkts üblichen Kanon von Mindestharmonisierung in Verbindung mit dem Herkunftslandprinzip bei gegenseitiger Anerkennung wird für die Durchführung und Überwachung der Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten der Mitgliedstaat für zuständig erklärt, in dem die Dienstleistung erbracht wird – Regelungskompetenz hat also das Gastland.

Ohne auf Abgrenzungskriterien für verschiedene Kundenkategorien einzugehen, führte Art.

11 Abs. 3 ISD lediglich aus, dass für die Beurteilung der Professionalität des Anlegers der ursprüngliche Auftraggeber maßgeblich ist.





c) UMSETZUNG IN NATIONALES RECHT

Obwohl den Mitgliedstaaten durch die Richtlinie keinerlei Vorgaben hinsichtlich der Mittel und Methoden gemacht werden, wie die Bestimmungen in Art. 11 ISD umgesetzt werden sollen, haben die meisten Mitgliedstaaten diese mittels formeller gesetzlicher Regeln in ihre Siehe dazu die Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses (EWSA), ABl. EG C 298/6 vom 27.11.1989, S. 14 Absatz 2.19.5.

Für eine detaillierte Gegenüberstellung siehe TISON (CONDUCT), S. 25, der die ISD-Regeln als “almost identical copy of the IOSCO principles“ bezeichnet, S. 4.

Diese Pflicht befasst sich mit vertriebsbezogenen Interessenkonflikten, nicht mit unternehmensinternen Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten (Chinese walls); auf diese bezieht sich Art. 10 Abs. 1 S. 2

5.SpStr. Ausführlich zur Thematik der Interessenkonflikte im Zusammenhang mit Wohlverhaltensregeln siehe § 7 II. 3. und § 7 III. 1..

§ 12 Europäische Union Wertpapiergesetze oder diesbezügliche Verordnungen übernommen. 1123 Interessant ist, dass die Umsetzung der mitunter wortidentischen Regeln von Art. 10 und 11 ISD des Öfteren zu einer Vermischung der in den beiden Normen niedergelegten Prinzipien geführt hat, so dass die in der ISD festgelegte Anwendung der Herkunftlandsregeln für die Prinzipien aus Art. 10 und der Gastlandregeln für diejenigen aus Art. 11 ISD nicht durchgängig erreicht wurde. 1124 Die Umsetzung in nationales Recht hat aufgrund der vagen Formulierung dazu geführt, dass eine Vielzahl divergierender Vorschriften auf nationaler Ebene eingeführt wurde. Die aus dieser Unbestimmtheit erwachsende Diversität hat die weitere Entwicklung des europäischen Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen eher behindert als befördert und stellt ein Hindernis für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen dar.1125 Unabhängig davon ist die Umsetzung der Wohlverhaltensregeln an sich in mehreren Mitgliedsländern als unsauber und mitunter gar mangelhaft bezeichnet worden. 1126

d) KRITIK AN DER REGELUNG DES ART. 11 ISD Die Vorschriften über die Wohlverhaltensregeln der ISD sind über die Jahre hinweg von einer Vielzahl an Stimmen bisweilen heftig kritisiert worden; die Verhaltenspflichten in Art. 11 gehörten zweifellos zu den umstrittensten Regelungen der ISD.

(i) Unzureichende Regelungstiefe Obwohl die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie mit der Einführung des Einheitspasses weithin als wettbewerbsfördernd angesehen wird, wurde bemängelt, dass die Verwendung des Prinzips der Mindestharmonisierung gerade bei den Verhaltenspflichten ganz im Gegenteil wettbewerbshemmend wirke. 1127 Die Vorgaben im Hinblick auf Aufstellung und Überwachung der Verhaltenspflichten waren so unbestimmt, dass keine Rechtsvereinheitlichung erreicht wurde. 1128 Die positivierten Wohlverhaltenspflichten erschöpften sich in zwei Generalklauseln, die schon bei ihrer Einführung keinen Neuigkeitswert besaßen, sondern lediglich – jedenfalls ungeschriebene – allgemeine Prinzipien des Geschäftsbesorgungsrechts der Mitgliedstaaten niederlegten.1129 Die Prinzipien der Wohlverhaltensregeln der Art. 10 und 11 ISD waren daher nicht mehr als Eine Aufstellung der Umsetzungsgesetze findet sich bei TISON (CONDUCT), S. 26f. Für kurze Abhandlungen zu einzelnen nationalen Umsetzungen vgl. BERTIN-MOUROT/PICKERING, EFSL 1997, S. 14ff. und WOOLFSON, JIBL 1997, S. 24ff. für Frankreich, BOUMA, JFRC 1996, S. 36ff. für die Niederlande, DAX in TOSSENS, S. 725ff.

für Luxemburg, KÄRDE/DEGENNE, EFSL 1997, S. 8ff. für Schweden und TAPIA HERMIDA, Revista de Derecho Bancario y Bursátil 1996, S. 562ff. für Spanien (der letzte Beitrag mit besonderem Schwerpunkt auf der Umsetzung der Wohlverhaltensregeln). Einen allgemeinen Überblick über die Umsetzungen in den Mitgliedstaaten bieten WYMEERSCH in FERRARINI, S. 3ff. und TISON (ISD), S. 21ff.

TISON (CONDUCT), S. 6.

BRANDL, S. 148; zu der Kritik an Art. 11 ISD siehe gleich § 12 II. 1. d).

Für eine umfassende Untersuchung der Umsetzungsvorschriften von Art. 10 und 11 ISD in Frankreich, Belgien, Spanien und Italien siehe die Monographie von BRANDL, die ein Nord-Süd-Gefälle hinsichtlich der Qualität der Umsetzung beklagt und gerade die Regelungen in Spanien und Italien als verspätet, unvollständig und die inhärente Systematik nicht berücksichtigend beurteilt hat – S. 147. Die Umsetzung des Art. 11 ISD in das deutsche Recht kritisiert SCHULTE-FROHLINDE, zusammenfassend auf S. 211f., der insbesondere die in der Umsetzung fehlende Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Art. 11 ISD bemängelt; einzelne Spiegelstriche aus Art. 11 seien überhaupt nicht in das deutsche Recht übernommen worden. Für eine kritische Auseinandersetzung mit der Umsetzung der ISD in Belgien, Deutschland, England, Griechenland und Österreich siehe KATSAS, der in den von ihm untersuchten Rechtsordnungen bei der Umsetzung erhebliche Unterschiede ausmacht, die auf ein „race to the top/bottom“ hindeuten sollen (S. 109).

Z.B. STEIL in STEIL, S. 10.

ASSMANN in BANKRECHTSTAG 1993, S. 61, 100.

KÖNDGEN in FERRARINI, S. 115f.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU eine Wunschliste international akzeptierter Allgemeinplätze, die zahnlos blieben, weil ihnen keine detaillierten Regeln an die Seite gestellt wurden, auf die umfassende Sanktionen hätten gestützt werden können. 1130 Daher wurden im Zeitalter des Internets nationale Wohlverhaltensregeln als unzureichend angesehen; ein ausreichender Schutz der Anleger bei grenzüberschreitenden Transaktionen sei damit kaum zu erreichen. 1131 Als Konsequenz der Anwendung des Prinzips der Mindestharmonisierung entstanden divergierende Bestimmungen zu Wohlverhaltensregeln in jedem Mitgliedstaat. 1132 Somit waren Wertpapierdienstleister, die Dienste in anderen Mitgliedstaaten anbieten, in jedem Land anderen Regeln unterworfen 1133, was zu erhöhten Kosten im Bereich der compliance führte. 1134 Diese zusätzlichen Auflagen und Kosten verringerten den Wert des Europäischen Passes für Wertpapierdienstleister in starkem Maße. 1135 Das zum Abbau von Wettbewerbsschranken grundsätzlich geeignete Prinzip der Mindestharmonisierung stieß bei der Anwendung auf vertriebsbezogene Wohlverhaltenspflichten im Wertpapierbereich offensichtlich an seine Grenzen. 1136 Die durch die unzureichende Konkretisierung entstandene Rechtsdivergenz der nationalen Wohlverhaltensregeln hat nicht zu einem der Entwicklung des Binnenmarkts zuträglichen Systemwettbewerb zwischen den verschiedenen Mitgliedstaaten bei der konkreten Ausgestaltung der Wohlverhaltenspflichten geführt.

(ii) Systemfremdes Gastlandprinzip Die Kompromisslösung der ISD bezüglich der Regelung der Wohlverhaltensregeln des Art.

11 wich von dem regulatorischen Paradigma von Mindestharmonisierung und gegenseitiger Anerkennung ab, die für den Bereich des Marktzugangs und der prudential regulation von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten. 1137 Die der Binnenmarktorganisation mit den Eckpfeilern Mindestharmonisierung und gegenseitige Anerkennung systemfremde Übertragung der Ausprägung von Verhaltensregeln auf die Gastländer war nichts anderes als eine europarechtlich sanktionierte und institutionalisierte Anwendung der AllgemeinwohlAusnahmeklausel. 1138 Diese gesetzliche Normierung einer Allgemeinwohl-Klausel in einer O’NEIL in CRANSTON, S. 202; AVGOULEAS, ELJ 2000, S. 72, 76.

Siehe auch KARMEL, CJTL 1998, S. 32.

Der Mangel umfassender Harmonisierung der Wohlverhaltensregeln lag nicht nur an den diesbezüglichen Widerständen der Mitgliedstaaten, sondern zumindest auch daran, dass die Kommission der Meinung war, dass in diesem Bereich zwischen den Mitgliedstaaten erhebliche Unterschiede hinsichtlich Inhalt und Anwendungsweise solcher Regeln bestünden. Der jahrelange Stillstand konnte aufgrund dieser vielfältigen Widrigkeiten nur durch einen ganz allgemein gehaltenen Kanon an Wohlverhaltensregeln und die Konzentration auf „prudential regulation“ aufgehoben werden: Explanatory Memorandum to the Proposed Investment Services Directive, COM(1988)778 – SYN 176, Abl. 1989, C43/7; dazu AVGOULEAS, ELJ 2000, S. 72, 76.

Bemerkung CRUICKSHANK in HERTIG/HERTIG-PELLI, S. 65f.

ILMONEN, Co.Law. 2000, S. 135, 137.

NZZ, 20.09.2002, S. 29.

Ähnlich wohl auch GRUNDMANN, JZ 2000, S. 1133, 1142f., der zwar nicht ausdrücklich, aber implizit davon ausgeht, dass einheitliche Informationspflichten eine Grundlage für einen funktionierenden Systemwettbewerb innerhalb des Binnenmarktes darstellen.

TISON (CONDUCT), S. 19.

So auch CORCORAN/HART, S. 221, 255; TISON (CONDUCT), S. 15ff.; häufig werden verbraucherschutzpolitische nationale Regelungen, die ausländische Unternehmen des Binnenmarktes gleichermaßen treffen, damit begründet, dass diese zum Schutz des Allgemeinwohls (general good) zwingend notwendig seien. Die genauen Grenzen der Allgemeinwohl-Ausnahmeklausel sind vom EuGH in mehreren Urteilen bestimmt worden.



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