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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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4 R FSA Handbook, vgl. auch HAYNES, S. 1A/4.

Dies stellen Art. 10.2 Private Customer Code bzw. Art. 49 Commercial Code ausdrücklich klar.

Für die Rechtslage unter Sec. 62A FSAct vgl. WHITE, S. 4; anders PRITCHARD, Co.Law. 1992, S. 171, 212f.

und MACNEIL, Co.Law. 1994, 173, 176, die aufgrund des Wortlauts der Sec. 62 FSAct davon ausgingen, dass die gesetzliche Beschränkung gleichzeitig auch die Klagemöglichkeiten für non-private customers nach common law ausschlösse; zum unstreitigen neuen Recht ohne direkten Bezug auf Verhaltensregeln FLEISCHER, RIW 2001, S. 817, 824.

§ 11 Großbritannien

b) ALTERNATIVE STREITBEILEGUNG

Die oben erwähnte Klageunwilligkeit der britischen Anleger und Versicherungsnehmer hat zu einer weitreichenden Verlagerung der privatrechtlichen Auseinandersetzung zwischen Finanzdienstleistern und Kunden wegen Verstößen gegen Verhaltenspflichten auf außergerichtliche Streitschlichtungsmechanismen geführt. 1072 Der außerordentliche Erfolg von ADR-Verfahren ließ im Finanzdienstleistungsbereich im Laufe der achtziger und neunziger Jahre insgesamt neun verschiedene Ombudsmann-Systeme entstehen, die teilweise segmentbezogen, teilweise an einzelne SROs angelehnt waren. Dieses unsystematische Ad-hoc-Wachstum der Ombudsmann-Systeme führte allerdings zu Zuständigkeitsüberlappungen und entsprechender Verwirrung auf Seiten der Kunden. 1073 Der diesbezüglichen Kritik hat die Regierung Rechnung getragen, in dem sie durch Sec. 225-234 FSMA acht dieser ombudsmen unter dem Dach des Financial Ombudsman Service (FOS) vereinigte 1074, einzig der Pensions Ombudsman blieb als unabhängige Institution bestehen.

Neben dem FOS, an den sich jeder Kunde statt eines zeitaufwendigen und kostenintensiven Gerichtsprozess wenden kann, gibt es auch private arbitration-Verfahren, die normalerweise schon bei Vertragsabschluss vereinbart werden. Während der FOS wie der arbitrator in den USA 1075 über den bloßen Buchstaben des Gesetzes hinausgehen und nach Gerechtigkeitsmaßstäben urteilen kann, ist dies dem arbitrator in Großbritannien verwehrt. 1076 (i) Financial Ombudsman Service Alle der FSA-Aufsicht unterliegenden Unternehmen fallen automatisch unter die compulsory jurisdiction des FOS. 1077 Beschwerden von privaten Kunden wegen Verstößen gegen Verhaltenspflichten werden daher üblicherweise durch den FOS bearbeitet. Beschwerdebefugt sind nur private Kunden und kleinere Unternehmen bis zu einer bestimmten Umsatzhöhe. Der FOS ist mit knapp 400.000 bearbeiteten Erkundigungen und über 40.000 Untersuchungen in 2001/2002 das größte Ombudsmann-System der Welt 1078 und in Großbritannien vor dem Gang zu Gericht inzwischen grundsätzlich die erste und meist auch finale Beschwerdestelle für Privatkunden, wenn eine gütliche Einigung mit dem Finanzdienstleister nicht zustande kommt. Wie in europäischen Ombudsmann-Systemen üblich, ist eine Entscheidung des FOS WHITE, S. 3f.; ganz allgemein zu ADR und dem Verhältnis zu englischen Gerichten UNDERHILL, EBLR 2003, S. 259ff.

MORRIS/LITTLE in CARTWRIGHT, S. 41, 44f., 70f., die einige dieser ombudsman-Systeme ausführlich beschreiben; zum ersten dieser Systeme, dem Insurance Ombudsman, der schon im Jahre 1981 eingeführt wurde, siehe WILLETT/HIRD in CARTWRIGHT, S. 217, 231f.

Zum 01.12.2001 entstand der FOS durch den Zusammenschluss der folgenden Institutionen: Office of the Banking Ombudsman, Building Societies Ombudsman, Financial Services Authority Complaints Unit, Insurance Ombudsman, Investment Ombudsman, Personal Insurance Arbitration Service, Personal Investment Authority (PIA) Ombudsman und SFA Complaints Bureau.

Dazu siehe § 10 III. 2. b).

FSA GUIDE TO MAKING A COMPLAINT, S. 22f., http://www.fsa.gov.uk/consumer/pdfs/complaint.pdf (Juli 2002).

Sec. 226 FSMA i.V.m. DISP 2.6.1 R; der Wirkungskreis des FOS ist potentiell weiter, da sich auch nicht durch die FSA regulierte Unternehmen der voluntary jurisdiction des FOS unterwerfen können.

Quelle: FOS Annual Report 2001/2002; allerdings hatte nur eine kleine Menge von Untersuchungen Verstöße gegen Verhaltenspflichten im Rahmen von Wertpapiergeschäften zum Inhalt, während der weitaus größte Teil der Fälle sich mit Hypotheken (mortgages), privater Altersvorsorge (personal pension plans) und Erlebensfallversicherungen (endowment policies) beschäftigte.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU für die Finanzdienstleister bindend, für die Kunden jedoch nicht. 1079 Im Gegensatz zur Entscheidung des arbitrators, die die Parteien zu akzeptieren vertraglich verpflichtet sind, kann der private Kunde, der Verbraucher die Entscheidung des FOS im normalen gerichtlichen Verfahren einer weiteren Überprüfung unterziehen. 1080 (ii) General insurance Auch Streitigkeiten im Bereich general insurance können und werden bereits in großem Umfang vom FOS behandelt, sofern sich die involvierten Finanzdienstleister dort der voluntary jurisdiction unterworfen haben. 1081 Daneben gibt es aber auch ein vom GISC eingerichtetes Dispute Resolution Scheme, das bei Auseinandersetzungen von GISCMitgliedern mit Kunden angerufen werden kann.

Nach DISP 3.8.3 R (2) entscheidet der Beschwerdeführer durch Annahme oder Ablehnung der Entscheidung des FOS darüber, ob sie endgültig und bindend (final and binding) ist.

Umkehrschluss aus DISP 3.8.3 R (2) und (3), nach der eine Entscheidung des FOS vom Beschwerdeführer angenommen oder abgelehnt werden kann. Bei Annahme wird die Entscheidung endgültig und bindend sowohl für Beschwerdeführer als auch für den Finanzdienstleister.





Nach DISP 2.6.9 R (1) können sich auch Finanzdienstleister, die im general insurance business tätig sind, der voluntary jurisdiction unterwerfen.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU

–  –  –

Im Folgenden werden die verschiedenen europarechtlichen Regelungen zu vertriebsbezogenen Verhaltensregeln im Finanzdienstleistungssektor betrachtet, um zu überprüfen, inwieweit im Lichte der theoretischen Erkenntnisse aus Teil 1 und der praktischen Erfahrungen in den USA und Großbritannien möglicherweise noch Rechtsetzungsbedarf auf europäischer Ebene besteht.

Dazu ist es zunächst erforderlich, die allgemeine Entwicklung des europäischen Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen und die zur Anwendung kommenden Harmonisierungsprinzipien zu skizzieren. 1082 Sowohl im Wertpapierbereich als auch im Versicherungssektor hat die Europäische Union bereits separate Richtlinien mit allgemeinen Grundsätzen für den Umgang von Finanzdienstleistern mit ihren Kunden erlassen. 1083 Des Weiteren gibt es mehrere horizontale, d.h. sektorenübergreifende Gesetzgebungsmaßnahmen zur Lösung der durch die modernen Kommunikationstechnologien geschaffenen Probleme, die auch Verhaltenspflichten statuieren. 1084 Im Wertpapierbereich verharrte die Vertriebsregulierung bis vor kurzem trotz vielfältiger Kritik bei der Statuierung allgemeiner Grundsätze. Jüngst ist allerdings eine Tendenz zu weitergehender Harmonisierung unverkennbar. 1085 Entsprechend der eingangs angedeuteten, um ca. 10 Jahre verschobenen Entwicklungsparallelität hat der Versicherungsbereich bezüglich der Einführung von vertriebsbezogenen Verhaltenspflichten gerade erst die ersten Schritte getan.

I. DER EUROPÄISCHE BINNENMARKT FÜR FINANZDIENSTLEISTUNGEN

Der europäische Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen fußt auf dem grundlegenden Ziel des Europäischen Gemeinschaftsvertrages, einen Gemeinsamen Markt zu schaffen (Art. 2 EGV). Ein Gemeinsamer Markt für Kapitalanlage- und Versicherungsprodukte ist also Teil des umfassenderen Vorhabens, „einen Raum ohne Binnengrenzen zu schaffen, in dem die Freizügigkeit von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital“ gewährleistet ist (Art. 14 Abs. 2 EGV).

Die europäische Gesetzgebung im Bereich Finanzdienstleistungen lässt sich grob in drei

Phasen einteilen:

1. SEGRÉ-BERICHT Die Voraussetzungen für die Funktionsfähigkeit eines einheitlichen europäischen Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen wurde zum ersten Mal schon 1966 im sog. SegréBericht der Europäischen Kommission untersucht. 1086 Dort und in einem daraufhin vorgelegten Papier der Kommission aus dem Jahre 1972 war zur Angleichung der Strukturen der Kapitalmärkte eine einheitliche Aufsicht über Banken und Wertpapiermärkte vorgesehen. 1087 Siehe gleich § 12 I.

Dazu siehe § 12 II. 1. und § 12 II. 2.

Siehe § 12 II. 3.

Siehe unten § 12 II. 1. e).

Ausführlich zum Segré-Bericht KLENKE, S. 139ff.

SCHÄFER, AG 1993, S. 389.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU

2. MINDESTHARMONISIERUNG, HEIMATLANDKONTROLLE UND GEGENSEITIGE ANERKENNUNG

In der zweiten Phase – nach dem Beitritt Großbritanniens 1973 – wurden diese sehr ambitionierten Pläne zunehmend verdrängt von einem Ansatz, der einen langsamen, schrittweisen Aufbau des Finanzdienstleistungsbinnenmarkts vorhersah. Geprägt ist dieses Vorgehen von drei allgemeinen Prinzipien der Rechtsharmonisierung in der Europäischen Union, der Mindestharmonisierung (minimum harmonization), der gegenseitigen Anerkennung (mutual recognition) und der Überwachung durch das Heimat- oder Sitzland (home country control). 1088 Die auf Grundlage der Kombination dieser Konzepte erlassenen Richtlinien stützen sich auf eine klare Trennung der Verantwortungs- und Regulierungskompetenzen von Ursprungs- und Aufnahme-/bzw. Empfängerstaat. 1089 Durch die Gewährung einer einzigen Zulassungslizenz (“single passport“), die über das ganze Gebiet der EU gültig ist, wird prudential regulation im Ursprungsland sichergestellt. Die Zulassung wird von den zuständigen Aufsichtsbehörden des Ursprungslandes erteilt und unterliegt bestimmten in der Richtlinie geregelten Minimalanforderungen. 1090 Mit dieser Zulassung ausgestattet kann der Finanzdienstleister durch Erbringung von grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen oder durch die Etablierung einer Zweigstelle Finanzdienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten anbieten. Durch die Abschaffung der Verpflichtung, in jedem einzelnen Mitgliedstaat einer eigenen Zulassung zu bedürfen sind somit in allen drei Branchen der Finanzdienstleistungsindustrie durch die sektoralen Richtlinien grundlegende Handelshemmnisse beseitigt worden. 1091 Das Prinzip der Mindestharmonisierung mittels Richtlinien, die auf Ebene der Mitgliedstaaten umgesetzt werden müssen und diesen einen gewissen Spielraum bei der Umsetzung einräumen, ist bei der Schaffung eines Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen indes an Grenzen gestoßen. 1092 Zum einen verzögert sich durch die notwendigen Umsetzungsmaßnahmen jeder Schritt um weitere Jahre, was in dem durch die steten technischen Innovationen bedingten steten Wandel im Finanzdienstleistungsbereich dazu führt, dass die Regulierungsmaßnahmen mit dem tatsächlichen Marktgeschehen nicht adäquat Schritt halten können. Überdies hat sich erwiesen, dass ohne eine weitergehende Harmonisierung ein wirklicher Binnenmarkt gerade für retail-Kunden nicht entstehen kann. 1093 Obwohl eindeutige gesetzliche Hemmnisse für grenzüberschreitende Tätigkeit von EU-Finanzdienstleistern seit der Umsetzung der verschiedenen Richtlinien im Finanzdienstleistungsbereich mit Einführung der Prinzipien der gegenseitigen Anerkennung und des „single passport“ nicht mehr bestehen, zeigen alle Indikatoren eine relativ geringe Öffnung des Marktes. 1094 Eine umfassende Studie über die potentiellen Vorteile finanzieller Integration aus dem Jahre 2002 kommt zu folgenden, in ihrem Ausmaß überraschenden Ergebnissen 1095:

MÖRNER in CARTWRIGHT, S. 23, 31; MOLONEY, S. 21f.

MÖRNER in CARTWRIGHT, S. 23, 31.

Ausführlich zum Prinzip der Mindestharmonisierung im europäischen Bankrecht siehe KÖNDGEN, SCHNEIDER bzw. TROBERG in EVERLING/ROTH, S. 111ff., S. 141ff. bzw. S. 147ff. Unter dem Aspekt des Verbraucherschutzrechts betrachten die Mindestharmonisierung TASCHNER, REICH bzw. REMIEN in EVERLING/ROTH, S. 159ff., 175ff. bzw. S. 181ff.

MÖRNER in CARTWRIGHT, S. 23, 31; für eine detaillierte Betrachtung der einzelnen sektoralen Richtlinien (primär aus privatrechtlicher Perspektive, aber auch mit allgemeinen Ausführungen) vgl. GRUNDMANN (SCHULDVERTRAGSRECHT), S. 801ff. für den Versicherungssektor, S. 716ff. für Wertpapierdienstleistungen.

So auch WATSON, BJIBFL 2000, S. 13; vgl. dazu auch unten die Kritik an den Regeln der ISD.

Vgl. HEINEMANN/JOPP, S. 14f.

HEINEMANN/JOPP, S. 11.

HEINEMANN/JOPP, S. 12.

§ 12 Europäische Union

- Unter der Annahme einer mit den USA vergleichbaren Marktintegration könnten in der EU allein im Bereich der Investmentfonds Kosteneinsparungen in Höhe von 5 Milliarden Euro realisiert werden.

- Die Produktauswahl gerade für Verbraucher in kleineren Mitgliedstaaten, die momentan am meisten unter der unvollständigen Marktintegration zu leiden haben, würde sich um den Faktor 20 erhöhen.

- Verbraucher könnten ebenfalls von geringeren Zinsraten profitieren, weil Banken Hypothekenzinsen in einer kompetitiveren Umgebung bei fallenden Marktzinsen schneller anpassen müssten.

- Das potentielle zusätzliche Wirtschaftswachstum bei weitestgehender Marktintegration schätzt die Studie mit Hinweis auf die weltweiten Untersuchungen zum Zusammenhang zwischen Wirtschaftswachstum und Finanzmarktintegration auf jedenfalls über 0,5%, d.h. zur Zeit mindestens 43 Milliarden Euro pro Jahr.

Aus dieser Untersuchung folgt auch, dass neben steuerrechtlichen Diskriminierungen – die durchaus wie bei den im Rahmen der Förderung der privaten Altersvorsorge eingeführten deutschen Pensionsfonds jüngsten Datums sein können – die fehlende Einheitlichkeit der Verbraucherschutzbestimmungen das relevanteste Hindernis für die grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistungen im Bereich Wertpapierhandel und Versicherung ist. 1096 Eine andere Studie 1097 beziffert die langfristige Steigerung des EU-weiten BSP durch eine Harmonisierung der europäischen Finanzmärkte auf 1,1% bzw. 130 Mrd. Euro (bei einer Preisbasis aus dem Jahre 2002); Arbeitslosigkeit könnte damit um 0,5% gesenkt werden.



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