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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Nachdem der FSAct Dokumentationspflichten lediglich in Sec. 48(2)(k) erwähnte und eine detaillierte Regelung der Dokumentationspflichten nur durch die SRO Rulebooks auf der untersten Ebene der three tier structure erfolgte, regelt das COB Handbook Dokumentationspflichten nunmehr umfassend und ausführlich an verschiedenen Stellen.

Eine firm muss die Einstufung jedes Klienten dokumentieren und die entsprechenden Unterlagen mindestens drei Jahre nach Beendigung der Geschäftsbeziehung aufbewahren.1038 Diese Dokumentationspflicht beinhaltet insbesondere die Aufzeichnung der die Einstufung FSA CP 124, S. 7.

COB 7.6.4 R.

COB 4.1.16 R (1) und (2)(c); diese Frist erhöht sich bei Lebensversicherungen auf sechs Jahre – (2)(b).

§ 11 Großbritannien tragenden Kundeninformationen. Für jede non-real time Marketingmaßnahme gelten die gleichen Aufbewahrungsfristen. 1039 Neben allerlei weiteren verstreuten Dokumentationspflichten beschäftigt sich das gesamte COB-Kapitel 8 mit der Berichterstattung gegenüber den Kunden. Demnach muss über jedwede Transaktion dem Kunden eine schriftliche Bestätigung, die die grundlegenden Details der Transaktion enthält, zugehen. 1040 Eine Kopie dieser Bestätigung (confirmation information) muss von dem Unternehmen gemäß COB 8.1.14 R drei Jahre lang aufbewahrt werden.

Die aufgrund der know your customer-Verpflichtung erhaltenen Informationen zur persönlichen und finanziellen Situation eines Kunden müssen nach COB 5.2.9 R (3) grundsätzlich ebenfalls drei Jahre aufbewahrt werden; für Lebensversicherungen gilt eine Aufbewahrungspflicht von sechs Jahren.

III. DURCHSETZUNG DER WOHLVERHALTENSREGELN

1. AUFSICHTSRECHTLICH

a) SANKTIONEN DER FSA

Neben den Rechtsetzungsbefugnissen verfügt die FSA über ganz besonders umfassende Ermittlungs- und Eingriffsbefugnisse (“massive“ bzw. “immense powers“) 1041, wurde doch die gesamte segmentspezifisch bereits bestehende Palette an Vollmachten auf die FSA übertragen. 1042 Diese Rechte müssen gerade wegen der potentiellen Reichweite der Befugnisse in einer transparenten, angemessenen und konsistenten Weise ausgeübt werden. 1043 Die Maßstäbe für das Verhalten der FSA im Bereich der Durchsetzung der Pflichten des FSA Handbook sind daher neben den allgemeinen Ermächtigungen im FSMA 2000 selbst im FSA Enforcement Manual (ENF) sowie des weiteren im Decision-Making Manual (DEC) minutiös festgelegt.

Die FSA hat demnach zunächst umfangreiche Nachforschungs- und Ausforschungsbefugnisse, die sich direkt aus Sec. 165, 167f. FSMA ergeben. Neben der allgemeinen Befugnis aus Sec. 165 FSMA, von den beaufsichtigten Unternehmen Informationen und Dokumente zu erhalten, ermächtigen Sec. 167 bzw. Sec. 168 FSMA die FSA, Personen zu benennen, die allgemeine bzw. besondere Untersuchungen anstellen. ENF 2.5.5 G nennt eine nicht erschöpfende Zahl an Beispielen, die den Beginn einer Untersuchung auslösen können. Viele dieser Beispiele, wie ein möglicherweise gegen die Interessen der Kunden gerichtetes Verhalten oder ein Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften, wären bei einem Verstoß gegen die COB-Verhaltensregeln ohne Weiteres gegeben. Der Unterschied zwischen allgemeinen und besonderen Untersuchungen (Sec. 167 bzw. Sec. 168) besteht dabei lediglich darin, dass bei einer allgemeinen Untersuchung keine spezifischen Verstöße COB 3.7.1 R (2).

COB 8.1.3 R; darüber hinaus sind Vermögensverwalter (investment managers) in Großbritannien gehalten, ihren Kunden (d.h. private und intermediate customers) alle sechs Monate eine Auflistung mit genauen Informationen über das Kundenportfolio zu übersenden – periodic statements, COB 8.2.4 R.

TURING/CROMB, BJIBFL 2000, S. 443; RYDER, BLR 2000, S. 253.

Die Macht der FSA geht dabei sogar über die weitreichenden Befugnisse der amerikanischen SEC hinaus, weil in ihrer Hand gar verwaltungs- und strafrechtliche Verfolgungskompetenzen vereinigt sind, während die Strafverfolgung von Finanzmarktdelikten in den USA ausschließlich dem US Federal Department of Justice obliegt.

THORBURN in PERRY, S. 319.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU offenkundig sind. 1044 Die FSA muss die Ernennung eines Untersuchungsbeauftragten dem betroffenen Unternehmen schriftlich anzeigen. 1045 Desgleichen ist die Einstellung einer Untersuchung dem Unternehmen mitzuteilen. 1046 Vor der Einleitung von Durchsetzungsmaßnahmen übersendet die FSA dem untersuchten Unternehmen üblicherweise eine Nachricht mit den vorläufigen Untersuchungsergebnissen (preliminary findings letter); die firm hat dann normalerweise 28 Tage Zeit, zu diesen Ergebnissen Stellung zu nehmen. 1047 In dringenden Fällen hat die FSA zwei Möglichkeiten, tätig zu werden: Sie kann entweder vor Gericht eine einstweilige Anordnung (injunction) erwirken 1048 oder in besonderen Fällen aufgrund eigener Befugnisse die Lizenz einer firm ändern. 1049 Obwohl disziplinarische Maßnahmen nach Einschätzung der FSA selbst nicht die einzigen Möglichkeit sind, 1050 die Durchsetzung und Einhaltung der Regeln des FSA Handbook und damit auch der Conduct of Business Rules sicherzustellen, spielen sie doch die wichtigste Rolle: Der FSA steht dafür ein weites Feld an Maßnahmen zur Verfügung, das von bloßen informellen Warnungen (private warning) 1051 über Bußgelder bis hin zum Entzug der Zulassung reicht. 1052 Um eine ausreichende Unabhängigkeit der Disziplinarentscheidungen zu gewährleisten, werden solche formelle diziplinarische Maßnahmen im Regelfall vom Regulatory Decisions Committee (RDC) erlassen, einem Gremium, das außerhalb der FSA Managementstrukturen angesiedelt ist und mit Finandienstleistungsexperten aus der Praxis besetzt ist. FSA-Disziplinarmaßnahmen beinhalten zunächst eine Warnung (warning notice), mittels derer dem betroffenen Unternehmen Gelegenheit gegeben wird, sich zu den Vorwürfen zu äußern; diese wird gefolgt von einer decision notice, in der dem Unternehmen die von der FSA (d.h. dem RDC) getroffene Entscheidung mitgeteilt wird.





Neben der grundsätzlich eingeräumten Möglichkeit, durch Mediation zu einer einvernehmlichen Lösung zu kommen, 1053 kann das Unternehmen gegen die Entscheidung durch Anrufung eines eigens eingerichteten Tribunal vorgehen. 1054 Auch die Rechte Dritter und der Zugang zu dem von der FSA in der Sache gesammelten Material sind detailliert geregelt.

b) SANKTIONEN DER GISC

In ähnlicher Form kann die GISC Verstöße gegen ihre Regeln disziplinarisch verfolgen.

Sanktionen gegen GISC-Mitglieder kann ein GISC Disciplinary Tribunal verhängen, wenn Regelverstöße im Rahmen eines nach den Grundsätzen eines normalen Gerichtsprozesses strukturierten Verfahrens nachgewiesen werden. Sieht das Gericht einen Verstoß als erwiesen an, kann es über den betroffenen Finanzdienstleister eine Strafe (penalty) verhängen. Der Katalog der Strafmaßnahmen reicht von einer bloßen öffentlichen Rüge über Bußgelder bis

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hin zu zeitweisem permanentem Ausschluss aus dem GISC. 1055 Die Höhe eines Bußgeldes soll von der Schwere des Verstoßes und den finanziellen Möglichkeiten des betroffenen Finanzdienstleisters abhängig gemacht werden.1056 Als Strafe können auch verschiedene abgestufte Maßnahmen im Zusammenhang mit den Bedingungen der Mitgliedschaft eingesetzt werden. 1057 So kann das Gericht das Mitglied dazu verpflichten, Schritte zu unternehmen, um dem Regelverstoß abzuhelfen bzw. ihn zu verhindern, es kann die Versicherungstypen, die das Mitglied vertreiben darf oder die Kundenarten, mit denen es im Geschäftsverkehr treten darf, beschränken. Auch die Verhängung von zusätzlichen finanziellen Auflagen ist vorgesehen. Letzte und gravierendste Sanktionen stellen zeitweiliger bzw. permanenter Ausschluss eines Unternehmens von der GISC-Mitgliedschaft dar, was aufgrund der nunmehr verankerten Zwangsmitgliedschaft einem Berufsverbot für die betroffene Person gleichkommt. Das Gericht hat außerdem die Möglichkeit, den Finanzdienstleister zu Schadenersatzzahlungen (compensation) bis zu einer Höhe von £

100.000 zu verurteilen – dies gilt allerdings nur für Verstöße in der Beziehung zu privaten Kunden. 1058 Berufung (appeal) zum Disciplinary Appeals Court kann je nach Entscheidung des Disciplinary Court zugelassen werden.

2. PRIVATRECHTLICH

a) PRIVATE RIGHT OF ACTION

Ebenso wie in den USA sieht das britische Finanzmarktrecht ein private right of action vor, das zunächst im FSAct in Sec. 62 und 62A geregelt war. Nachdem ursprünglich Sec. 62 FSAct allen investors unabhängig von ihrer Professionalität bei einem Verstoß gegen die Verhaltensregeln von SIB oder den SROs einen Schadensersatzanspruch gegeben hatte, wurde durch den Companies Act 1989 im Rahmen des “new settlement“ Sec. 62A FSAct eingefügt, durch den das Klagerecht auf private investors beschränkt wurde. Aus dem Klagerecht in Sec. 62 FSAct leiteten die SROs die Notwendigkeit einer besonders legalistischen Ausgestaltung der SRO-Regeln ab, weil nur klare Regeln das Klagerecht in vollem Umfang zur Geltung bringen könnten. Die Einschränkung der Klagebefugnis auf private Investoren durch Sec. 62A FSAct sollte somit nach offizieller Lesart der an den Regelwerken der SROs geübten Kritik entgegenwirken. 1059 Es ist allerdings verschiedentlich gemutmasst worden, dass die Einschränkung tatsächlich auf Druck der betroffenen Finanzdienstleister eingefügt wurde, um zu verhindern, dass Sec. 62 FSAct von großen institutionellen Investoren für eine Klageflut gebraucht werden würde. 1060 Trotzdem ist das Klagerecht als Durchsetzungsinstrument von Wohlverhaltensregeln in der tatsächlichen Wirkung stumpf geblieben. Anders als in den USA oder auch in Deutschland scheuen Privatanleger in Großbritannien nämlich den Gang vor Gericht, weil außerhalb der small claims court-Verfahren 1061 ein Gerichtsprozess mit erheblichen Kosten verbunden ist. 1062 So Definition von “penalty” im GISC Glossar.

Art. 31 GISC Enforcement Rules.

Art. 32.1-4 GISC Enforcement Rules.

Art. 30 GISC Enforcement Rules.

WHITE, S. 3; ausführlich dazu PRITCHARD, Co.Law. 1992, S. 171, 172, 210f.

PRITCHARD, Co.Law. 1992, S. 171, 210, 212, der aufgrund der Beschränkung auf private Anleger vermutet, dass die privatrechtliche Überprüfung des Verhaltens von Finanzdienstleistern entscheidend geschwächt sei; ein Beispiel für das befürchtete Vorgehen institutioneller Anleger nennt WHITE, ibid.

Die Streitwerte sind für solche Verfahren auf £ 5.000 in England oder Wales, £ 1,000 in Nordirland bzw. £ 750 in Schottland beschränkt – Quelle: FSA.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU kam es in der Rechtswirklichkeit nur zu wenigen Gerichtsverfahren, in denen ein Anspruch auf Sec. 62 FSAct gestützt wurde. 1063 Dieses eingeschränkte Klagerecht des FSAct ist weitgehend unmodifiziert in Sec. 150 des neuen FSMA übertragen worden. Demnach kann ein Verstoß gegen eine von der FSA aufgestellte COB-Regel seitens eines durch die FSA zugelassenen und überwachten Finanzdienstleisters, durch den eine Privatperson einen Schaden erleidet, von dieser Privatperson unter Berücksichtigung der für gesetzliche Verpflichtungen geltenden Einschränkungen 1064 gerichtlich verfolgt werden. 1065 Der Begriff der Privatperson im Sinne von Sec. 150(1) FSMA ist entsprechend Sec. 150(5) FSMA durch das Parlament in Art. 3 der Rights of Action Regulation 1066 bestimmt worden. Demnach ist nicht nur jedes Individuum, sofern es den Schaden nicht im Rahmen einer durch den FSMA regulierten Aktivität erlitten hat, Privatperson im Sinne von Sec. 150(1) FSMA, sondern auch jede andere (juristische) Person, sofern der Schaden nicht im Rahmen einer Geschäftsaktivität entstanden ist.1067 Trotz dieser vielfältigen Einschränkungen ist das Klagerecht hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs und der Durchsetzungsmöglichkeiten weitreichender als die diversen, eng beschränkten Klagerechte in den USA, die regelmäßig ein vorsätzliches Verhalten seitens des Finanzdienstleisters erfordern.1068 Einen weiteren Schutz erfahren die Kunden durch COB 2.5.3 R, die jedwede Haftungseinschränkung oder –ausschluss für Ansprüche aus dem Regulierungssystem durch den Finanzdienstleister untersagt, und 2.5.4 R, die weitergehend für Privatkunden gar jede anderweitige Haftungseinschränkung oder –ausschluss verbieten, die nicht angemessen (reasonable) ist.

Im Gegensatz zu Verstößen gegen die detaillierten COB Rules der FSA gibt ein Verstoß gegen die FSA Principles for Business (PRIN) dem Kunden keine zivilrechtlichen Ansprüche, sondern kann nur durch Disziplinarmaßnahmen seitens der FSA geahndet werden.1069 Ebenso können Verstöße gegen die GISC Codes von Kundenseite nicht eingeklagt werden. 1070 Wie im amerikanischen Recht haben sowohl private wie auch professionelle Kunden von Finanzdienstleistern bei Verstößen gegen vertragliche oder eventuell bestehende treuhänderische Pflichten überdies die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche aus Vertrag oder common law geltend machen. 1071 PAGE/FERGUSON, S. 228; vgl. dazu die Aussage von FISHMAN, Co.Law. 1993, S. 163, 168, derzufolge die klagebefugten Privatanleger „most non-litigious“ seien, zit. aus BLIESENER, S. 88, Fn. 240.

Anwendung fand Sec. 62 FSAct lediglich in einigen wenigen Fällen wie beispielsweise in Morgan Stanley International v Alfio Puglisi Cosentino [1998] CLC 481 (QB Comm Ct, Longmore J); Needler Financial Services v. Taber [2001] EWHC Ch 5, wobei auch in diesen Fällen typische Verhaltenspflichtverletzungen gegenüber kleinen Privatkunden nicht Verfahrensgegenstand war; so war im ersten Fall der Geschädigte vielmehr ein äußerst wohlhabender italienischer Geschäftsmann, während im zweiten um die Verrechnung eines unverhofften Gewinns mit einer aufgrund fehlerhafter Beratung zu zahlenden Kompensation gestritten wurde.

Hier ist insbesondere die Verjährungsfrist von sechs Jahren nach Vertragsabschluss relevant – vgl. Sec. 9 Limitation Act 1980.

In besonders geregelten Fällen können auch andere als Privatpersonen einen Klageanspruch haben – Sec.

150(3) FSMA.

FSMA 2000 (Rights of Action) Regulations 2001 (RAR), SI 2001/2256.

Art. 3(1)(b) RAR; Regierungen, Kommunalbehörden oder internationale Organisationen sind davon ausgeschlossen.

A.A. ohne Begründung FLEISCHER, RIW 2001, S. 817, 824, der sich aber wohl eher auf den personellen Anwendungsbereich bezieht.

PRIN 3.4.



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