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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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LAUTRO Code, Rule 8, wobei es allerdings an einer genauen Ausfüllung des best endeavoursPflichtenmaßstabs mangelte – dies kritisieren SAH/CAMERON, J.B.L. 1997, S. 143, 154.

SAH/CAMERON, J.B.L. 1997, S. 143, 156.

COB 5.3.14 R.

§ 11 Großbritannien hinaus muss eine solche Information eine Zusammenfassung der wichtigsten Konsequenzen und mögliche Nachteile der Transaktion enthalten. Die Richtlinien (guidance) zur suitability füllen viele Seiten im COB, was die Wichtigkeit dieser Regel in der Zusammenschau der britischen Wohlverhaltensregeln belegt. 1015 Da die Informationen noch vor der Transaktionsausführung kommuniziert werden müssen, sind die britischen Bestimmungen weitreichender als die amerikanische confirmation rule, die einer bloßen ex post-Dokumentation gleichkommt. Durch diese Vorgaben wird die Einhaltung der suitability-Verpflichtung gefördert, weil die Aufklärung über die Gründe der Empfehlung die Verknüpfung zwischen den Kundenbedürfnissen und der betreffenden Empfehlung offenbart. 1016 So wird es den Kunden ermöglicht, die Grundlagen für die Empfehlungsentscheidung selbst nachzuvollziehen. Über Zustimmung oder Ablehnung der Empfehlung nimmt der Kunde somit die letztendliche Entscheidungsgewalt wieder in die eigene Hand. 1017 Der gleichen Funktion dienen auch aufklärende Risikowarnpflichten vor oder während der Beratung. 1018 Eine verpflichtende Risikowarnung an dieser Stelle des Vertriebsprozesses überträgt die Verantwortung für die Kapitalanlageauswahl wieder auf den Kunden, weil nicht der Finanzdienstleister, sondern der Kunde die letztliche Verantwortung für die Entwicklung einer Anlage übernehmen muss.

d) BESONDERE REGELN FÜR PACKAGED PRODUCTS

Die Vertriebsregeln für packaged products (im Wesentlichen Lebensversicherungen und Kapitalanlagefonds) weisen drei erwähnenswerte Besonderheiten auf: Zum einen gilt für packaged products die – allerdings umstrittene – polarisation rule, zum anderen müssen unabhängige Finanzdienstleister beim Vertrieb solcher Produkte eine erweiterte suitability rule – die sogenannte best advice-Verpflichtung – erfüllen. Außerdem gelten für packaged products besondere cooling off-Rechte.

(i) Polarisation Das ursprüngliche polarisation-Konzept verlangt, dass ein Finanzdienstleister privaten Kunden entweder als Mitglied einer marketing group oder unabhängiger Vermittler (independent intermediary) gegenübertreten muss. 1019 Eine marketing group ist eine Gruppe von Personen, die – formell oder informell – zusammengeschlossen sind, um packaged products der Gruppe zu vertreiben. Demnach muss zumindest ein Mitglied der Gruppe ein Produzent (product provider) – Lebensversicherungs- oder Kapitalanlagegesellschaft – sein.

Der multi-tied agent war somit verboten. 1020 Ein Mitglied einer marketing group darf keine anderen als die packaged products der Gruppe vertreiben, während unabhängige Vermittler in keiner Weise mit einem product provider verbunden sein dürfen.

Polarisation wurde aufgrund der zweifelhaften Rolle vieler Vermittler eingeführt, die den Eindruck von Unabhängigkeit vermittelten, in Wirklichkeit aber besondere Arrangements mit bestimmten „Produzenten“ eingegangen waren und diesen den größten Teil ihres Geschäfts zuspielten. 1021 Unabhängig von der – nicht notwendigerweise, aber häufig gegebenen – Irreführung des Verbrauchers wurde die sich daraus ergebende Situation auch als gesamtwirtschaftlich ineffizient angesehen: Es wurde angenommen, dass sich Produzenten COB 5.3.29 G zu suitability im allgemeinen und COB 5.3.30 G zum Inhalt der suitability letters.

SAH/CAMERON, J.B.L. 1997, S. 143, 156.

SAH/CAMERON, ibid.

Siehe dazu schon § 11 II. 3. b) ; vgl. auch FIMBRA, Rule 29.5.3; LAUTRO Rule 8.7 und 8.8.

SIB Rule 5-19(1).

WHITE, S. 243, beschreibt die polarisation als einen all or nothing test.

Dazu mit Beispielen PAGE/FERGUSON, S. 290f.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU aufgrund der Abhängigkeit vom Vermittlermarkt langfristig nicht erlauben könnten, auf finanzielle Anreize für unabhängige Vermittler zu verzichten, wodurch die „Unabhängigkeit“ unabhängiger Vermittler zur illusorischen Chimäre würde. 1022 Genauso schädlich waren Entwicklungen am anderen Ende des Vermittlerspektrums: Abhängige Vertreter (tied agents), die grundsätzlich zwar verpflichtet waren, Produkte ihrer Gesellschaft zu vertreiben, im Rahmen der mit diesen geschlossenen Verträge aber frei waren, auch anderen Versicherungsgesellschaften Kunden zuzuführen, hinterliessen beim Kunden häufig – gewollt oder ungewollt – den Eindruck, sie erbrächten eine unabhängige Beratungsleistung. Das SIB hielt die polarisation-Regel für essentiell, um beim Kunden die notwendige Klarheit über den Status des Vertriebsvermittlers zu schaffen und daraus entstehende kundenschädliche Interessenkonflikte weitestgehend zu minimieren: Aufgrund der beträchtlichen Verwirrung über Rolle und Bezeichnung im Finanzdienstleistungsmarkt, den besonderen Schwierigkeiten des Kunden, in Anbetracht der Komplexität und Vielfalt der Produkte eine eigene Entscheidung zu treffen und den potentiell gravierenden Auswirkungen für den Kunden im Fall des Erwerbs eines “unsuitable product“ sollte der Kunde keinem Zweifel darüber unterliegen, ob ihm eine unabhängige Beratung zuteil wird oder nicht. 1023 Demzufolge sind die in Kontinentaleuropa verbreiteten Mehrfachagenten in Großbritannien seit Einführung des FSAct 1986 verboten. 1024 Die polarisation sollte dem Kunden eindeutige Maßstäbe zu geben, ob ihm ein abhängiger oder unabhängiger Vermittler gegenübersteht. Im Laufe der Jahre ist die polarisation immer wieder heftiger Kritik unterzogen worden, weil die polarisation rule zutiefst wettbewerbshemmende Wirkungen habe.





Diese Kritik hat die FSA dazu veranlasst, ein Konsultationsverfahren durchzuführen, in dem die Vor- und Nachteile der polarisation untersucht wurden. Als Ergebnis der ersten Konsultationsrunde 1025 hat die FSA festgestellt, dass polarisation zur weiteren Entwicklung unabhängiger Vermittler (independent financial advisers – IFAs) beigetragen haben mag.

Gleichzeitig kann aber kein Zweifel daran bestehen, dass die negativen Auswirkungen der Regelung die Vorteile bei weitem überwiegen. 1026 Dementsprechend wurde mit der Umsetzung der Versicherungsvermittlungsrichtlinie das gesamte polarisation-Konzept abgeschafft und Mehrfachagenten unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt.

Ein weiterer Vorschlag sieht vor, Beschränkungen auf Anlagen von Finanzproduktemittenten (product providers) bei IFAs, die bisher die better than best-Verpflichtungen ausgelöst haben, abzuschaffen. 1027 Mit der polarisation verbunden sind auch die Bestimmungen hinsichtlich der Zulässigkeit von Anreizen (inducements), die originäre Finanzdienstleistern unabhängigen Vermittlern im Zusammenhang mit dem Vertrieb von packaged products gewähren. COB 2.2.5 E spricht ein ausdrückliches Verbot für bestimmte direkte Vergünstigungen aus 1028, während die Anleitung (guidance) in COB 2.2.6 G und 2.2.7 G minutiös aufführt, inwieweit indirekte Leistungen (indirect benefits) seitens des originären Finanzdienstleisters an einen unabhängigen Vermittler zulässig sind. 1029 Diese Einschränkung der Nutzung von Anreizen PAGE/FERGUSON, ibid.

Veröffentlichter Brief KENNETH BERRILLS, des damaligen Vorsitzenden des SIB, an das Committee of London and Scottish Clearing Banks, 24. November 1986, zit. aus PAGE/FERGUSON, S. 291.

Dabei ist nochmals hervorzuheben, dass dieses Verbot nur für Vermittler im Lebensversicherungsgeschäft und nicht für solche im general insurance business gilt – KRAUSS in HÜBNER (BERUFSREGELUNG), S. 97, 106.

FSA Consultation Paper (CP) 121, Januar 2002.

FSA CP 121, S. 5.

Dazu siehe gleich § 11 II. 3. d) (ii).

Wie z.B. das Verbot von Vereinbarungen, eine höhere Provision zu zahlen als gegenüber dem Kunden offenbart wird – COB 2.2.5 E (1)(b). Verboten ist nach COB 2.2.5 E (1)(a) auch, für mehrere Transaktionen eine höhere Gesamtprovision zu zahlen als für eine einzige Geschäft (volume overrides).

Erlaubt sind insbesondere gemeinsame – und vom „Produzenten“ finanzierte – Marketingaktionen zur Förderung des Produktabsatzes oder Fortbildungsmaßnahmen.

§ 11 Großbritannien (inducements) soll verhindern, dass die unabhängigen Vermittler aufgrund dieser Anreize gegenüber ihren Kunden in Interessenkonflikte geraten und womöglich die Produkte dieser Gesellschaft ohne Ansicht des Kundenbedürfnisses zu bevorzugen.

Nach den derzeitigen Bestimmungen im COB Handbook ist polarisation nur noch dann verpflichtend, wenn tatsächlich eine persönliche Empfehlung abgegeben wird. 1030 Handelt es sich dagegen um ein execution-only-Geschäft, ist der Schutz des privaten Kunden gegen die Bindung des Vermittlers an einen bestimmten „Produzenten“ nicht notwendig.

(ii) Best advice Mit der Polarisation verknüpft ist das Prinzip des best advice, das für Lebensversicherungen (life assurance), Investmentfondsanteilen (units in a collective investment scheme) und andere packaged products gleichermaßen gilt. Das best advice-Prinzip weitet die suitability requirements im Rahmen des Vertriebs von packaged products weiter aus. 1031 Dabei ist wiederum zu unterscheiden zwischen unabhängigen und abhängigen Vermittlern. Diese sind zwar denselben Erkundigungspflichten unterworfen, desgleichen müssen beide darauf achten, dass jede ihrer Empfehlungen kundengerecht ist. Die suitability-Verpflichtungen hingegen sind unterschiedlich, da die Angebotspalette divergiert: Ein abhängiger Vermittler ist verpflichtet, ein Produkt nur dann zu empfehlen, wenn er der Überzeugung ist, dass kein anderes Produkt des mit ihm verbundenen Unternehmens die Anlageinteressen des Kunden besser erfüllt. 1032 Ein unabhängiger Makler hingegen ist nach der best advice-Verpflichtung gehalten, ein bestimmtes packaged product nur zu empfehlen, wenn es den Kundenbedürfnissen mindestens so gut entspricht wie irgendein anderes Produkt, das auf dem Markt erhältlich ist. 1033 Für Konzerne, die wie Banken im Investmentfondsgeschäft sowohl als Produzent (product provider) als auch als unabhängige Vermittler auftreten, galt darüber hinaus eine „better than best“-Verpflichtung, wonach die Empfehlung eines hauseigenen Produkts nur dann zulässig war, wenn dieses die Kundenbedürfnisse besser (und nicht nur ebenso gut) abdeckte als jedes andere auf dem Markt erhältliche Produkt. 1034 Diese “better than best“-Verpflichtung findet sich im heutigen FSA Handbook in COB 5.3.9 R (2).

(iii) Rücktrittsrechte Das britische Recht gibt den Kunden bei Geschäften mit packaged products umfangreiche cooling off-Rechte, die schon 1978 erstmals eingeführt wurden. Die ursprüngliche Zehntagesfrist für die Ausübung des Rücktritts wurde vom SIB auf vierzehn Tage erweitert 1035 und kann nach den detaillierten Vorgaben von COB 6.7 derzeit bis zu 30 Tage betragen.

Auch para. 3.9 GISC Private Customer Code sieht eine cooling-off period von wenigstens 14 Tagen Dauer vor, sofern ein Verbraucher eine Information, die laut Code hätte gegeben werden müssen, nicht erhalten hat – selbstverständlich mit der Einschränkung, dass noch kein Versicherungsfall geltend gemacht sein darf.

e) REFORMBESTREBUNGEN

So ausdrücklich COB 5.1.2 G.

Zur Übertragbarkeit des britischen best advice-Prinzips auf das deutsche Versicherungsmaklerrecht siehe WERBER, VersR 1992, S. 917ff.

Für die Rechtslage vor Inkrafttreten des FSA Handbook: PAGE/FERGUSON, S. 291; BERRILL in DUFOUR/HIRSCH, S. 27, 33; in den COB Rules des FSA Handbook ist diese Regel in COB 5.3.6 R übernommen worden.

So ausdrücklich COB 5.3.9 R (1).

Zur Kritik an dieser Regel siehe PAGE/FERGUSON, S. 291f.

PAGE/FERGUSON, S. 294.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU Die gerade etablierte Struktur der FSA mag auch in naher Zukunft wieder Veränderungen unterworfen werden, die über das übliche Maß der stetigen Anpassung an Marktentwicklungen hinausgeht. Eine von der Regierung im Juni 2001 in Auftrag gegebene Studie beschäftigte sich mit den Wettbewerbskräften und –anreizen auf dem britischen Privatkundenmarkt für Finanzdienstleistungen. Der Abschlussbericht der Studie, der nach dem Leiter der Studie unter dem Namen SANDLER-REPORT firmiert, stellte eine ganze Reihe von Marktimperfektionen in verschiedenen Finanzmarktbereichen in Großbritannien fest.

Beklagt werden ineffiziente Investitionsentscheidungsprozesse, weiterhin unzureichend durch Information entschärfte Komplexität und Intransparenz der angebotenen Produkte, vielfach nicht effizient funktionieren.

Im Rahmen des mit der Polarisation beschäftigten Konsultationspapiers machte die FSA auch zwei weitere allgemeine Diskussionsvorschläge zur Verbesserung der Markteffizienz der Finanzberatung. Zum einen schlägt sie die Einführung eines zweistufiges Systems von unterschiedlich qualifizierten Finanzdienstleistern vor, bei der die weniger qualifizierten Finanzdienstleister Beratungsleistungen nur bei einer bestimmten Reihe von risikoarmen Finanzprodukten erbringen dürfen. Zum anderen sollen mittelfristig die Kosten, die für Beratung, Empfehlungsleistung und/oder Marketing anfallen, von den Produktkosten getrennt werden (unbundling). 1036 Es würde an dieser Stelle zu weit führen, alle weitergehenden Reformvorschläge zu skizzieren. Festzuhalten ist jedenfalls das klare Bekenntnis der FSA, dass die Kommunikationspflichten auch in Zukunft stetigen, den Veränderungen des Marktes folgenden Anpassungsprozessen unterworfen sein sollen.

4. TRANSAKTIONSBEZOGENE ORGANISATIONSPFLICHTEN

a) BEST EXECUTION Auch im britischen Finanzdienstleistungsrecht findet sich in COB 7.5.3 R eine ausdrückliche best execution-Verpflichtung, die allerdings nach COB 7.5.4 R bei Geschäften mit den wichtigsten packaged products (Lebensversicherungen und Investmentfondsanteilen) nicht gilt. COB 7.5.5 füllt den Begriff “best execution“ aus und verpflichtet die Unternehmen dazu, den bestmöglichen am Markt erhältlichen Preis zu eruieren und den Kundenauftrag zu diesem Preis durchzuführen. Zu den best execution-Verpflichtungen im weiteren Sinne gehört auch die Pflicht zur timely execution, d.h. die Verpflichtung, den Auftrag so rasch als nach vernünftigen Maßstäben möglich auszuführen. 1037

b) DOKUMENTATIONSPFLICHTEN



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