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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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§ 11 Großbritannien Pflicht jedenfalls berücksichtigen muss. 981 Dieses Ergebnis schafft allerdings für die Unternehmen selbst keine Rechtssicherheit, weil sie sich nicht darauf verlassen können, dass sie durch Erfüllung der regulatorischen Pflichten tatsächlich der Haftung entgehen. 982 Die durch fehlende Koordination von ungeschriebenem common law und aufsichtsrechtlichen Pflichten (statutory duties) gegebene Problematik harrt demnach auch im englischen Recht noch einer umfassenden Lösung. 983

3. KOMMUNIKATIONSPFLICHTEN

Aus FSA Prinzip 7 (communication with clients) ergibt sich die grundsätzliche Pflicht jeder firm, den Informationsbedarf ihrer clients zu beachten und bei der Übermittlung von Informationen Sorge dafür zu tragen, dass dies in einer Weise erfolgt, die klar, fair und nicht irreführend ist. 984 Dies gilt nach PRIN 3.4.1 R hingegen für Geschäfte mit market counterparties nur insoweit, als Informationen nicht irreführend sein dürfen.

a) MARKETING UND KONTAKTANBAHNUNG

Im Bereich von Marketing und Kontaktanbahnung führt der FSMA ein völlig neues System ein, das die bisher getrennten Konzepte des investment advertisement und des unsolicited call als “financial promotion“ zusammenfasst und diese einem generellen Verbot mit Erlaubnisvorbehalt unterwirft. 985 Dies wurde für erforderlich gehalten, um besser auf moderne Werbetechniken reagieren zu können, die zur Kundenakquise auf neue Medien setzen; die bestehende Gesetzgebung zum Marketing von Kapitalanlagen war daher gravierenden Änderungen unterworfen. 986 Das Kapitel über financial promotion ist der einzige Teil des COB sourcebook, der grundsätzlich nicht nur für designated investment business gilt, sondern auch für Einlagen (deposits) und Schadensversicherungsverträge (general insurance contracts) 987, und konkretisiert für den Bereich der Kontaktanbahnung die FSA-Prinzipien 6 und 7. 988 COB 3.5.5 R unterscheidet zwischen Marketing- oder Werbemaßnahmen in Echtzeit (real time) 989 und solchen, die nicht in Echtzeit ablaufen (non-real time) 990. Das entspricht nicht genau der traditionellen Unterscheidung zwischen unerwünschten Anrufen (unsolicited call) und allgemeiner Werbung für Kapitalanlagen (investment advertisement), weil auch vom Kunden gewünschte (solicited) Kommunikationen als real time financial promotion Ibid., S. 381f.

So MORRIS, S. 94.

Dazu siehe ausführlich § 8 II. ; dabei sollte allerdings hervorgehoben werden, dass die tatsächliche Abwicklung von Beschwerden im Privatkundenbereich ohnehin fast ausschließlich über OmbudsmannVerfahren erfolgt und die privatrechtliche Durchsetzung der Verhaltenspflichten (civil enforcement) vor Gericht in Großbritannien trotz der Bereitstellung gesetzlicher Anspruchsgrundlagen nie eine Rolle gespielt hat –dazu ausführlich § 11 III. 2.

PRIN 2.1.

1 R (7); COB 2.1.3 R wiederholt diese Bestimmung für alle Arten der Kundenkommunikation und gibt dadurch einem Kunden im Falle des Verstoßes gegen diese Regel eine privatrechtliche Anspruchsgrundlage – dazu siehe § 11 III. 2. a).

Sec. 21 (1) FSMA.

TURING/CRAMB, BJIBFL 2000, S. 443, 445.

COB 3.1.1 R; die detaillierten COB-Regeln zur financial promotion hingegen finden auf den general insurance-Vertrieb wiederum keine Anwendung – siehe dazu PERRY in PERRY, S. 255, 258f. COB 3.8.6G verweist für das Marketing von solchen Produkten auf den GISC Code und den ABI Code of Practice.

Customers’ interests und Communication with clients.

Während eines persönlichen Besuchs, eines Telefongesprächs oder eines anderen interaktiven Dialogs.

Mittels Brief, Email, Zeitung, Magazin, Webseite, Fernsehen oder Radio.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU angesehen werden. 991 Als maßgebliches Abgrenzungsmerkmal zwischen den beiden Formen gilt, dass eine nicht in Echtzeit ablaufende Werbemaßnahme im Regelfall in identischer Form mehr als einer Person übermittelt wird. 992 Gemäß COB 3.6.1 R (1) muss der Finanzdienstleister vor der Verbreitung einer non-real time-Werbemaßnahme durch interne oder externe Kontrollen dafür Sorge tragen, dass diese nicht gegen die dafür geltenden COB-Regeln bezüglich Form und Inhalt verstoßen. Neben der allgemeinen Verplichtung in COB 3.8.4 R, dass non-real time Werbemaßnahmen klar, fair und nicht irreführend sein dürfen, bestehen besondere detaillierte Vorschriften insbesondere für vergleichende Werbung und Angaben zur Wertentwicklung in der Vergangenheit (past performance). 993 Für real time-Werbemaßnahmen gilt neben dem allgemeinen Verbot der Irreführung, dass die die Aktion durchführende Person zu Beginn feststellen muss, ob eine Fortführung durch den potentiellen Kunden gewünscht wird und dass jedenfalls die Kommunikation nicht “zu unsozialer Stunde“ initiiert werden darf. 994 Auf potentielle Kunden gerichtete unsolicited real time financial promotions, also auf solche Kunden, mit denen noch keine Geschäftsbeziehung besteht, sind generell verboten. 995 Damit geht die britische Regulierung im Bereich der unsolicited calls einen erheblich restriktiveren Weg als die amerikanische.

b) AUFKLÄRUNG Eine non-real time Werbemaßnahme muss den Charakter der Anlage oder der Dienstleistung, das erforderliche Engagement (commitment) hinsichtlich zeitlicher Dauer oder finanzieller Aufwendungen und die damit verbundenen Risiken aufzeigen sowie überdies besondere wirtschaftliche Verbindungen zwischen dem Intermediär und dem Produzenten des investment aufdecken. 996 Über soft commission agreements, bei denen eine andere als die den Auftrag entgegennehmende firm gegen Vergütung in Form bestimmter Gegenleistungen den Auftrag ausführt, hat die firm den Kunden im Vorhinein (prior disclosure) und in periodisch wiederkehrenden Abständen (periodic disclosure) aufzuklären. 997 Ähnlich dem amerikanischen Recht sind in bestimmten besonderen Fällen Risikoaufklärungspflichten einzuhalten. Im Rahmen von den durch COB abgedeckten Geschäften gilt dies gegenüber Privatkunden bei persönlichen Empfehlungen, bei Tätigwerden als Vermögensverwalter (investment manager), bei der Abwicklung von Derivativgeschäften und im Zusammenhang mit Wertpapierleihe. 998 COB 3.10.1 R (2).





COB 3.5.5 R (3)(a).

COB 3.8.4 R (2) und 3.8.11 R sowie 3.8.13 R, wobei insbesondere darauf hingewiesen werden muss, dass die Wertentwicklung in der Vergangenheit keinen zwingenden Rückschluss auf die zukünftige Entwicklung zulässt. Für Anteile in Investmentfonds und Kapitallebensversicherungen (packaged products) gelten überdies detaillierte Bestimmungen hinsichtlich Projektionen über zukünftige Wertentwicklungen – COB 6.6.

“Unsocial hour“: sonntags und zwischen 21 und 9 Uhr – COB 3.8.22 R.

COB 3.10.3 R – nur bei risikoarmen Geschäften wie packaged products.

COB 3.8.9 R und 3.8.10 R; letzteres gilt allerdings nicht für packaged products.

COB 2.2.16 R. Soft commission agreements sind in Großbritannien anders als in den USA auch materiell ausführlich geregelt und nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen erlaubt, insbesondere, wenn der ausführende broker sich zur bestmöglichen Ausführung verpflichtet hat, so COB 2.2.8 R (2). BLIESENER, S. 203, weist darauf hin, dass solche Vereinbarungen, die in den USA soft dollar agreements genannt werden, dort nicht die gleiche regulatorische Aufmerksamkeit erfahren wie in Großbritannien.

COB 5.4.3 R (1)-(4).

§ 11 Großbritannien Auch bestimmte Informationen über die dienstleistende firm müssen aufgedeckt werden, namentlich die Identität und die Geschäftsadresse des Unternehmens und u.U. jedes relevanten Vermittlers sowie die Verbindungen zwischen Vermittler und Unternehmen. 999 Eine firm muss nach COB 5.7.3 R bei Geschäften mit private customers schriftlich über die Höhe der Kommission aufklären; spezifische Regeln gelten nach COB 5.7.5 R für Geschäfte mit packaged products.

Mit COB 6 regelt eines der umfangreichsten COB-Kapitel die Pflichten hinsichtlich der Produktaufklärung (product disclosure). Besonders ausführliche Produktaufklärungspflichten gelten auch hierbei für packaged products. 1000 So gibt es beispielsweise eine Verpflichtung, dem Privatkunden bestimmte genau definierte Schlüsselinformationen (key features) mitzuteilen. 1001 Hervorzuheben ist, dass hier im Rahmen von COB auch Regeln für general insurance contracts aufgestellt werden. Dabei wird zwar ausdrücklich auf die GISC-Regeln verwiesen. 1002 GISC-Mitglieder müssen nach para. 3.4 subpara. 4 GISC Private Customer Code die ihnen von Versicherungsunternehmen gezahlte Provision auf Verlangen des Kunden offenbaren, wenn sie für den Kunden aus mehreren Anbietern ein Versicherungsprodukt auswählen. Ein GISC-Mitglied hingegen, das als tied intermediary lediglich Produkte eines einzigen Versicherungsunternehmens anbietet, handelt im Namen des Versicherungsunternehmens und ist daher zur Aufdeckung der Provision nicht verpflichtet. 1003 Aber auch in COB 6.8 selbst finden sich in Ausnahme zur grundsätzlich getrennten Verortung von Verhaltenspflichten für long-term und general insurance spezifische Aufklärungspflichten für Geschäfte im Bereich general insurance.

c) ERKUNDIGUNG UND BERATUNG

(i) Erkundigung Die grundlegenden Bestimmungen zu den Erkundigungspflichten im britischen Finanzdienstleistungsgeschäft finden sich in COB 5.2, den “know your customer“-Regeln.

Dabei gilt es vorweg festzuhalten, dass diese Verpflichtungen nur dann eingreifen, wenn eine firm eine persönliche Empfehlung (personal recommendation) ausspricht oder als Vermögensverwalter (investment manager) tätig wird. 1004 Weitere erklärende Richtlinien dazu geben COB 5.2.2 G und 5.2.3 G: Demzufolge sind bei execution-only-Geschäften keine persönlichen oder finanziellen Informationen von einem Privatkunden einzuholen, während auf der anderen Seite schon eine Transaktion mit lediglich eingeschränkter Beratung (limited advice) nicht als execution-only eingestuft werden sollte.

Auch der GISC Private Customer Code verpflichtet die GISC-Mitglieder dazu, relevante Kundeninformationen einzuholen, um so die Kundenbedürfnisse bestimmen zu können.1005 Ohne weiter die tatsächlich einzuholenden Erkundigungen zu spezifizieren, gilt demnach gemäß 3.2. subpara. 2-4 GISC Private Customer Code, dass nur Produkte und Dienstleistungen angeboten werden dürfen, die den spezifischen Kundenbedürfnissen entsprechen; sofern nicht alle Bedürfnisse eines Kunden abgedeckt werden können, müssen COB 5.5.3 R.

Eine ausführliche Begründung dafür liefert COB 6.1.3G.

COB 6.1.4 R und 6.1.5 R, zum genauen Inhalt der key features COB 6.5.

COB 6.8.2 G (1).

Umkehrschluss aus para. 3.4 subpara. 4 GISC Private Customer Code.

COB 5.2.1 R (1) und (2).

Siehe para. 3.2 subpara. 1 GISC Private Customer Code; allerdings nur soweit diese Informationseinholung “practical”, also praktisch machbar ist.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU die Unterschiede zwischen den Bedürfnissen und den angebotenen Produkte so erklärt werden, dass eine informierte Entscheidung hinsichtlich der Versicherungsverträge möglich ist.

(ii) Suitability Das Konzept der suitability beschreibt die kombinierten Pflichten des Finanzdienstleisters, im besten Interesse seines Kunden zu handeln und dabei die erforderliche Sorgfalt walten zu lassen. 1006 Hervorzuheben ist, dass die suitability-Regeln weiterhin nur im Rahmen von Geschäften mit private customers gelten, obwohl bei der Entwicklung des FSA Handbook anfänglich eine Ausweitung und Anwendung auch auf Geschäfte mit intermediate customers im Raume stand. 1007 Die suitability-Verpflichtung gilt als eine Schlüsselkomponente des gesamten Kundenschutzsystems und muss so klar und stringent wie möglich ausgestaltet sein, um den Finanzdienstleistern präzise Verhaltensinstruktionen an die Hand zu geben. 1008 Jedwede Empfehlung, die ein Finanzdienstleister abgibt, muss den Bedürfnissen des Kunden entsprechen, muss also auf der persönlichen und finanziellen Position des Kunden und seiner Risikoeinstellung beruhen und darf nicht durch irgendeinen potentiellen Vorteil, den der Finanzdienstleister durch den Verkauf eines bestimmten Finanzprodukts generieren könnte, bestimmt werden. Die suitability-Verpflichtung gebiert demnach einen ganzen Pflichtenkatalog, der neben den einzelnen Pflichten zur Informationseinholung insbesondere den Sorgfaltsstandard umfasst, der bei der Erteilung von Empfehlungen einzuhalten ist.1009 Das Ausmaß dieses Sorgfaltsstandards ist wie auch in den USA nicht allgemein bestimmbar, sondern variabel und abhängig vom Einzelfall. Der standard of suitability kann daher irgendwo zwischen den extremen Polen “not unsuitable“ und “positively and indisputably the most suitable available“ oszillieren. 1010 Die Finanzdienstleister sind überdies verpflichtet, im Rahmen einer Empfehlung bestimmte Informationen zur Art des empfohlenen Anlageprodukts, damit zusammenhängende Risikofaktoren und der Auswirkungen auf den Kunden aufzuzeichnen und dem Kunden zu übermitteln, bevor die Transaktion ausgeführt wird. Ähnlich sind tied agents gehalten, Informationen zu den empfohlenen Produkten in der Form eines “key features“-Dokuments auszugeben. 1011 Einer suitability-Verpflichtung können grundsätzlich unabhängige Vermittler und tied agents in gleicher Weise unterfallen, wenngleich unter dem alten SRO-Regime für Lebensversicherungsgesellschaften und mit ihnen verbundenen Vertretern ein weniger strenger suitability-Standard galt, der lediglich eine Verpflichtung vorsah, beste Anstrengungen (best endeavours) zu unternehmen, dem Kunden eine kundengerechte Anlage zu empfehlen. 1012 Die britische Regelung geht in einem wichtigen Punkt über die amerikanische suitability rule hinaus. Um die Befolgung der Regel auch in der Vertriebspraxis zu gewährleisten, wurden zusätzliche Informationsverpflichtungen eingeführt. 1013 Demnach müssen Kunden mittels eines sogenannten “reason why letter“ oder “suitability letter“ darüber aufgeklärt werden, warum ein Kapitalanlageprodukt gegenüber einem anderen vorgezogen wurde. 1014 Darüber SAH/CAMERON, J.B.L. 1997, S. 143, 152.

PERRY in PERRY, S. 255, 274.

SIB, Policy Statement, Regulation of the Marketing of Investment Products and Services, März 1991.

SAH/CAMERON, J.B.L. 1997, S. 143, 152.

BLAIR (CORE RULES), S. 94.

Dazu siehe schon oben unter § 11 II. 3. b).



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