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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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(i) Market counterparties Das FSA Handbook übernimmt den schon in den SIB- und SRO-Regeln verankerten Grundsatz, dass die COB-Regeln nicht auf alle clients anwendbar sind und trifft entsprechend eine Unterscheidung zwischen customers und non-customers. Diese Zweiteilung entspricht der für das britische Kapitalmarktrecht charakteristischen Trennung zwischen wholesale und retail financial markets. 952 Die Teilnehmer der wholesale markets, die sogenannten market counterparties oder professional investors 953, sind als non-customers von den kundenschützenden Verhaltensregeln generell ausgeschlossen. 954 Als market counterparties gelten nach dem FSA Glossary Staaten oder staatliche Behörden, insbesondere Zentralbanken bzw. staatliche Anlagegesellschaften, die mit dem Management von Staatschulden betraut sind. Die wichtigste Gruppe der market counterparties sind die Finanzdienstleister selbst (im Handbook kurz firms genannt): Geschäfte mit anderen Finanzdienstleistern, also allen Unternehmen, die selbst professionell Kapitalanlagegeschäfte tätigen, werden grundsätzlich als solche unter market counterparties angesehen, so dass COB-Regeln keine Anwendung finden. 955 Für all diese Personen gilt, dass sie im Zusammenhang mit den von der FSA regulierten Aktivitäten – über das im allgemeinen Geschäftsverkehr ohnehin übliche Maß hinaus – nicht als schutzbedürftig angesehen werden.

(ii) Intermediate customers Die Kunden (customers) sind wiederum zu unterteilen in intermediate und private customers.

Das Hauptaugenmerk der Verhaltenspflichten liegt auf den besonders schutzbedürftigen Privatkunden. Die Geschäftstätigkeit von intermediate customers, unter den SIB und SRORegeln mit weitgehend identischer Definition noch non-private bzw. business investor genannt, 956 ist zwar nicht das professionelle Anlagegeschäft selbst, enthält aber typischerweise diverse Anlageaktivitäten. Intermediate customers sind aufgrund ihrer Erfahrung und Kenntnis weniger schutzbedürftig, so dass ihnen gegenüber die COB-Regeln nur zum Teil Anwendung finden. Beispielhaft sei ein Schokoladenproduzent genannt, dessen Geschäft es mit sich bringt, Güter wie Kakao und Zucker zu kaufen und der zur Absicherung die Future-Märkte für Kakao, Zucker oder Devisen nutzt. 957 Ein solchermaßen mit den Kapitalmärkten vertrauter Kunde braucht nicht den gleichen Schutz wie ein normaler Privatanleger. Der Sachverstand eines solchen Anlegers spiegelt sich entsprechend in den auf BERRILL in DUFOUR/HIRSCH, S. 27, 30f. zum FSAct; für den FSMA nun ebenso PERRY in PERRY, S. 255, 266f.

COB 4.1.4 R (1).

BLIESENER, S. 194.

So die Terminologie nach den alten SIB und SRO Rules.

Ausdrücklich COB 1.3.3 G (1) mit Ausnahme der COB-Regeln zur financial promotion, die auch gegenüber market counterparties gelten.

Dazu gibt es aber eine Vielzahl von Ausnahmen, siehe COB 4.1.7 (1) für den Grundsatz, (2)-(5) für die Ausnahmen.

Zu den geringfügigen Unterschieden zwischen dem intermediate customer des FSA Handbook und dem nonprivate customer der SROs im einzelnen siehe PERRY in PERRY, S. 255, 268.

Dieses Beispiel benutzt BERRILL in DUFOUR/HIRSCH, S. 27, 31.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU ihn zugeschnittenen Regeln wider. Als non-private customers gelten nach dem FSA Glossary – um nur die wichtigsten zu nennen – Kommunen (local authorities), börsengehandelte Aktiengesellschaften (body corporate with listed shares), andere Unternehmen mit einem Reinvermögen (net assets) von mehr als £5 Mio.

Darüber hinaus können auch solche Privatkunden, die die Bedingungen für eine Klassifizierung als expert private customers erfüllen, als intermediate customer eingestuft werden. Dazu muss ein Finanzdienstleister zum einen sichergestellt haben, dass der Privatkunde über ausreichend Erfahrung und Kenntnis (sufficient experience and unterstanding) verfügt. 958 Weiterhin ist für eine solche Einstufung erforderlich: eine schriftliche Warnung darüber, auf welche Schutzrechte des Regulierungssystem der Kunde dadurch verzichtet, ausreichend Zeit für den Kunden, die Implikationen einer solchen Einstufung zu übersehen und der Nachweis der Zustimmung durch den Kunden. 959 Die Zustimmung des Kunden, als intermediate customer behandelt zu werden, kann auf einzelne Arten des designated investment bzw. designated investment business beschränkt werden. 960 Die Frage, ob ein Privatkunde über ausreichende Erfahrung und Kenntnis verfügt, bestimmt sich nach dem Wissen und dem Verständnis des Kunden bzgl. der entsprechenden Anlageart und den damit verbundenen Risiken, der Zeitdauer der Anlageaktivität auf diesen Märkten, der Häufigkeit dieser Geschäfte, dem Ausmaß der Beratungsintensität, die ihm von der firm zuteil wurde, Umfang und Natur der Geschäfte, die für den Kunden getätigt wurden und einer Einschätzung der finanziellen Situation des Kunden. 961 Unter ähnlichen Aufklärungsvorgaben ist auch eine Aufstufung vom intermediate customer zur market counterparty möglich.962 Jedwede Aufstufung muss gemäß COB 4.1.15 R nach Jahresfrist überprüft werden.

(iii) Private customers Privatkunden sind nach der Definition im FSA Glossary Klienten, die weder market counterparty noch intermediate customer sind 963; darunter fallen neben natürlichen Personen (individuals) überraschenderweise auch Kapitalanlagegesellschaften (regulated collective investment schemes). Eine „Herabstufung“ von intermediate customers oder market counterparties zu private customers ist ohne weitere Voraussetzungen möglich, sofern eine solche Einstufung dem entsprechenden Klienten mitgeteilt wird. 964 Zwei besondere Gruppen innerhalb der Privatkunden, die noch unter den SIB/SRO-Regeln unterschieden wurden, werden im FSA Handbook nicht mehr gesondert aufgelistet. Eine Abgrenzung erfolgte hinsichtlich dieser Personengruppen nicht nach dem Erfahrungsstand, sondern nach dem Kontext des getätigten Geschäfts: der execution-only customer, der schon im Vorhinein ganz genau weiß, welche Transaktion er ausgeführt haben möchte, so dass sich COB 4.1.9. R (1)(a).





COB 4.1.9 R (1)(b)(i)-(iii). Der Inhalt der written warning wird in COB 4.1.11 E (1) präzisiert; demnach sollte eine firm alle Regeln auflisten, die Schutzwirkung nur für private customers entfalten und die COB 4.1.9 R (2)(a) und (b).

So COB 4.1.

10 G (1)(a)-(d). Um ausreichende Erfahrung und Kenntnis annehmen zu können, muss ein Finanzdienstleister aller Wahrscheinlichkeit nach mehr als nur eines der in (1) genannten Kriterien betrachten – G (2).

COB 4.1.12 R (2); nach COB 4.1.12 R (1) muss ein Unternehmen für eine solche Aufstufung eine gewisse Größe aufweisen – dafür ist entweder ein Aktienkapital von mindestens £10 Mio. erforderlich oder eine Bilanzsumme von €12,5 Mio., ein Nettoumsatz von €25 Mio. oder eine Angestelltenzahl von 250 im Jahresdurchschnitt.

Vom private customer zu unterscheiden ist der Begriff der private person, der bei der Klagebefugnis gegen Verstöße gegen Wohlverhaltensregeln verwendet wird – siehe dazu ausführlich § 11 III. 2. a).

COB 4.1.14 R (1); nach (2) muss der Klient in einem solchen Fall auch darüber informiert werden, dass diese Einstufung ihm nicht notwendigerweise Rechte unter dem Financial Ombudsman Service (FOS) gewährt – zum FOS siehe § 11 III. 2. b) (i).

§ 11 Großbritannien die Tätigkeit des Finanzdienstleisters auf die reine Ausführung beschränkt und der occasional customer, der eine längerfristige Geschäftsbeziehung nicht beabsichtigt. 965

b) GENERAL INSURANCE

Auch im Bereich general insurance wird unterschieden zwischen private customers, für die der GISC Private Customer Code gilt, und commercial customers, bei denen die Finanzdienstleister den GISC Commercial Code einhalten müssen. Nach den GISCDefinitionen ist ein private customer eng, aber ungleich ungenauer als unter dem FSARegime definiert als ein Kunde, der eine natürliche Personen ist und zu anderen als bloßen Geschäftszwecken handelt.

2. ALLGEMEINE INTERESSENWAHRUNGSPFLICHT

a) COMMON LAW Im britischen common law, in dem grundsätzlich ebenso wie in den USA das caveat emptorPrinzip gilt 966, hat sich aus dem law of equity und law of agency eine allgemeine Interessenwahrungspflicht für Finanzdienstleister entwickelt. 967 Weil der Finanzdienstleister als agent für den Kunden tätig wird und sich in einer Position als Treuhänder (fiduciary) befindet, ist er gehalten, die Interessen seines principal oder customer zu wahren. Diese fiduciary duty oder duty of loyalty besteht jedenfalls für die Finanzdienstleister, die Kunden Kapitalanlagen vermitteln. 968 Auch für unabhängige Versicherungsmakler ist sie anerkannt.969 Auch wenn der genaue Umfang der Verpflichtungen eines Treuhänders und die Folgen eines Verstoßes nur nach den Umständen des Einzelfalles bestimmt werden können, lassen sich für das britische common law vier grundlegende fiduciary duties ausmachen, die sich vielfältig überschneiden: 970 No conflict rule: Demnach muss ein Treuhänder Situationen zu vermeiden suchen, in denen seine eigenen Interessen mit denen seiner Kunden in Konflikt geraten können.

No profit rule: Ein Treuhänder darf seine Position nicht auf Kosten seiner Kunden ausnutzen.

Confidentiality duty: Von Kundeninformationen darf nur zum Nutzen des Kunden und nicht zum eigenen Vorteil oder zum Vorteil Dritter Gebrauch gemacht werden.

Undivided loyalty rule: Ein Treuhänder schuldet seinem Kunden ungeteilte Loyalität und hat seine Interessen zu wahren; aus dieser Regel folgt auch, dass ein Treuhänder einem Kunden all die Informationen zukommen lassen muss, die für die Geschäfte des Kunden relevant sind.

Versicherungsgesellschaften und die von ihnen abhängigen Vertretern hingegen trifft nach common law nicht automatisch eine umfassende duty of loyalty, sondern lediglich eine Pflicht des utmost good faith 971, die das eigentlich geltende Prinzip des caveat emptor einschränkt.

Das Versicherungsgeschäft ist aber jedenfalls treuhänderischer Natur (of fiduciary nature) 972, Als Beispiel für einen occasional customer sei ein Erbe genannt, der geerbte Anlagepapiere lediglich verkaufen, das Kapital aber nicht wieder investieren möchte; zu beiden Kundengruppen ASHE, Co.Law. 1987, S.

158f.; BERRILL in DUFOUR/HIRSCH, S. 27, 32.

RIDER in FERRARINI, S. 149, 151.

Ibid., S. 149, 151f.; zum Ausmaß der fiduciary duties insbesondere bei der Vermögensverwaltung ausführlich MCCORMACK, Co.Law. 1999, S. 2, 5ff.

Ausführlich dazu für die Rechtslage vor dem FSMA siehe WHITE, S. 263ff.

BIRDS/HIRD, S.186ff.

LAW COMMISSION, Report Nr. 236, S. 2; WHITE, S. 263f.

BIRD/HIRDS, S. 128ff. - disclosure of material facts.

HANSELL, S. 175f.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU so dass auch nach der duty of utmost good faith dem Finanzdienstleister eine gewisse Verpflichtung obliegt, die Interessen seines Geschäftspartners nicht außer Acht zu lassen.

b) REGULATORY RULES Die in den Prinzipien und im COB Handbook der FSA zusammengefassten Verhaltenspflichten der Finanzdienstleister gegenüber ihren Kunden bestimmen als statutory rules das Verhalten von Finanzdienstleistern erheblich präziser als das gewachsene common law. Viele der Regeln sind eigentlich eine Wiederholung der Verpflichtungen, die dem Finanzdienstleister als fiduciary unter common law obliegen 973, binden aber unabhängig von dem tatsächlichen Bestehen einer fiduciary duty nach common law alle von der FSA zugelassenen und überwachten Unternehmen in gleicher Weise. Die grundlegende Interessenwahrungspflicht für alle von der FSA beaufsichtigten Unternehmen findet sich nämlich schon im FSA-Prinzip 6 974, das neben allen mit dem Vertrieb von Investmentprodukten befassten Unternehmen (inkl. der Versicherungsvermittler von Lebensversicherungsprodukten) auch für alle Versicherungsgesellschaften gilt. Auch auf die noch keiner gesetzlichen Aufsicht unterworfenen Vermittler von general insurance-Produkten wird die allgemeine Interessenwahrungspflicht des FSA-Prinzips 6 mit Einführung der Aufsicht durch die FSA im Jahre 2004 anwendbar sein. Im Moment gelten für diese Finanzdienstleister noch die inhaltlich ähnlichen Bestimmungen des GISC private customer bzw. commercial code, denen zufolge Mitglieder ihre eigenen Interessen nicht über die Verpflichtungen gegenüber Kunden stellen sollen. 975 Für Unternehmen, die designated investment business betreiben, finden darüber hinaus auch die detaillierten COB-Regeln Anwendung: Dazu zählen beispielsweise die Verpflichtung, dem Kunden Eigeninteressen (material interests) aufzudecken 976, die Kontrolle und Minimierung von Interessenkonflikten durch interne Maßnahmen wie Chinese walls 977 oder gar – in Fällen unvermeidbarer Interessenkonflikte – die Ablehnung der Durchführung eines Geschäfts. 978 Auch churning oder switching-Verbote finden sich an dieser Stelle. 979

c) ZUM VERHÄLTNIS VON REGULATORY UND FIDUCIARY RULES

Die britische Law Commission hat speziell zum Verhältnis zwischen regulatory und fiduciary rules einen ausführlichen Bericht verfasst, in dem sie untersucht, inwieweit die regulatorischen Pflichten Auswirkungen auf die Ausprägung der ungeschriebenen fiduciary duties haben. 980 Dem Auftrag der Regierung zufolge sollte insbesondere der Frage nachgegangen werden, ob Regeln der Regulierungsbehörde (bzw. zum damaligen Zeitpunkt noch der SROs) dem common law vorgehen oder dieses modifizieren und somit die Erfüllung dieser Regeln einen Finanzdienstleister von eventuellen Klagen aus fiduciary duties freistellen können. Der Bericht der Law Commission bezieht dazu eher vage Stellung und meint lediglich, dass ein Gericht bei der Bestimmung der einem Finanzdienstleister gegenüber seinen Kunden obliegenden Pflichten nach common law eine vernünftige regulatorische WHITE, S. 267.

PRIN 2.1.

1 R (6): “A firm must pay due regard to the interests of its customers and treat them fairly.“

1.7. Satz 2 GISC Commercial Customer Code.

COB 7.1.3. R bzw. 7.1.5 E.

COB 7.1.8 G.

COB 7.1.9 G („declining to act“).

COB 7.2; zu weiteren abwicklungsbezogenen Interessenwahrungspflichten siehe gleich § 11 II. 4.

LAW COMMISSION, Report Nr. 236, in Law Commission Reports, Bd. 29.



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