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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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In einer weiteren wichtigen materiellen Neuerung gegenüber dem FSAct wird jedwedes Marketing für Finanzprodukte (financial promotion) mit einem allgemeinen präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt belegt 900; dabei wird es einer Ausführungsverordnung überlassen, die erlaubten Vorgehensweisen und Tätigkeiten aufzuführen. 901 Auch die regulierten Tätigkeiten sind überraschenderweise nicht im FSMA selbst, sondern nur in einer Ausführungsverordnung geregelt. Gemäß der Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001, SI 2001/544 (RAO) 902 werden so gut wie alle Finanzdienstleistungen und –leister seit diesem Datum von der FSA beaufsichtigt. Interessant ist dabei, dass im FSMA der Begriff des investment im Vergleich zum FSAct erweitert wird und nunmehr auch alle contracts of insurance 903 umfasst. Die Beaufsichtigung durch die FSA gilt hinsichtlich der prudential regulation daher nun nicht mehr nur für Lebensversicherungsgesellschaften, sondern für alle Versicherungsunternehmen. Hinsichtlich des Vertriebs, d.h. der conduct of business-Regeln, hingegen bleibt es zunächst bei der durch den FSAct etablierten Trennung zwischen long term und general insurance, weil bei der Verabschiedung des FSMA die Einschätzung bestand, dass der Vertrieb von general insurance-Produkten einer besonderen staatlichen Regulierung nicht bedürfe. 904 Nachdem diese Entscheidung inzwischen revidiert worden ist, wird die FSA im Jahre 2004 neben der Aufsicht über den Vertrieb von Lebensmittelversicherungen auch die über den Vertrieb von general insurance übernehmen. 905 Interessant ist, dass trotz der herausragenden Bedeutung des Gesetzes, die sich im langwierigen und höchst umstrittenen Gesetzesverfahren 906 gezeigt hat, eine ausgiebige Erörterung in der rechtswissenschaftlichen Literatur in Großbritannien kaum stattgefunden hat. Hatte der FSAct 1986 noch eine umfangreiche – wenngleich meist praxisorientierte – Literatur generiert 907, gibt es für die kaum weniger umwälzenden Neuerungen des FSMA neben einigen von Praktikern verfassten Einführungsmonographien 908, die kaum über die Wiedergabe des bloßen Gesetzestexts hinausgehen, und einigen verstreuten, nur wenige Seiten zählenden Artikeln in den maßgeblichen britischen juristischen Fachzeitschriften909 keine vertiefende wissenschaftliche Literatur – ganz im Gegensatz beispielsweise zum Sec. 21 FSMA.

Financial Services and Markets Act 2000 (Financial Promotions Exemption) Order, SI 2001/1335.

Dazu ausführlich BATES, BJIBFL 2001, S. 303ff.

Sec. 22(1) und (2) i.V.m. Schedule 2 Part II Nr. 10. und 20 FSMA; nach Schedule 2 Part II Nr. 22 gelten nunmehr auch Bankeinlagen (deposits) als investment.

BLYTH, BJIBFL 2001, S. 411.

Siehe dazu gleich § 11 I. 2. c).

Zur langwierigen und umstrittenen legislatorischen Entwicklung vom ersten Diskussionsentwurf bis zum royal assent siehe ALCOCK, S. 10 (“unprecedented amount of prelegislative scrutiny“); RYDER, BLR 2000, S.

253, 256 (“one of the most controversial pieces of legislation“); ausführlich zur Entstehungsgeschichte auch LOMNICKA, J.B.L. 1999, S. 480ff.

Siehe dazu die Nachweise unter § 11 I. 1. b).

Vgl. die schon zitierten Werke von BLAIR (FSMA), ALCOCK und PERRY sowie ein annotated guide von LOWE.

LOMNICKA, J.B.L. 1999, S. 480ff.; RYDER, BLR 2000, S. 253ff.; TURING/CRAMB, BJIBFL 2000, S. 443ff.;

BATES, BJIBFL 2001, S. 303ff.; BLYTH, BJIBFL 2001, S. 411ff.; speziell zur Versicherungsregulierung BOLÉAT, JFRC 1998, S. 70ff.; ders., JFRC 1998, S. 320ff.

§ 11 Großbritannien amerikanischen Kapitalmarktrecht, in dem kleinste Änderungen umfangreicher akademischer Kommentierung ausgesetzt sind. 910 (ii) Allgemeine Regulierungsziele Sec. 2 FSMA schreibt erstmals gesetzlich die vier Regulierungsziele fest, zu deren Förderung und Verfolgung die FSA verpflichtet ist; Marktvertrauen (market confidence), öffentliche Bewusstseinsbildung (public awareness), Anlegerschutz (consumer protection) und Verringerung finanzmarktbezogener Kriminalität (reduction of financial crime). Dieses „magische Viereck“ 911 wird in Sec.

3-6 FSMA näher ausgeführt:

Demnach soll das Augenmerk der FSA zunächst der Erhaltung des Vertrauens in das Finanzsystem gelten, womit dem Regelungsziel des Funktionsschutzes entsprochen wird. 912 Mit dem Funktionsschutz und der Erhaltung des Marktvertrauens ist auch das vierte Ziel eng verbunden, demzufolge die Reduzierung der Kriminalität auf den Finanzmärkten angestrebt werden soll. 913 Darunter versteht Sec. 6 para. 3 FSMA jede Form von Betrug, Untreue oder strafrechtlichem Fehlverhalten, insbesondere durch missbräuchliche Ausnutzung der Informationsasymmetrie auf den Finanzmärkten. 914 Des Weiteren soll das Verständnis der Öffentlichkeit für das Finanzsystem gefördert werden, was zum einen die Aufklärung hinsichtlich Risiken und Nutzen verschiedener Anlageinstrumente und zum anderen hinsichtlich adäquater Informations- und Beratungsleistung beinhaltet. Ziel der FSA ist somit eine kontinuierliche Verbrauchererziehung, die durch Anhebung der wirtschaftlichen Allgemeinbildung (general financial literacy) und Bereitstellung generischer vergleichender Informationen erreicht werden soll. 915 Mitunter ist aus diesem Ziel gefolgert worden, dass der FSMA eine sozialpolitische Stoßrichtung besitze, die in Großbritannien eine seltene Ausnahme bilde. 916 Dabei ist allerdings zu beachten, dass auch die angestrebte „public awareness“ in Finanzangelegenheiten nicht etwa unter paternalistischen Vorzeichen steht, sondern den Verbraucher vielmehr mit den Informationen versorgen soll, die er benötigt, um eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen. 917 Als letztes und hier relevantes Regulierungsziel soll die FSA ein angemessenes Verbraucherschutzniveau sicherstellen. Indessen war die Frage, welcher Grad an Verbraucherschutz angemessen ist, heftig umstritten. Während die Verbraucherverbände den caveat emptor-Grundsatz im Finanzmarktrecht für nicht anwendbar erklärt sehen wollten, suchten die Berufsverbände der Finanzdienstleister eine Verankerung dieses althergebrachten Prinzips im FSMA zu erreichen. 918 Die vom Gesetzgeber schließlich verabschiedete Form des FLEISCHER, RIW 2001, S. 817, 819, führt drei Erklärungen für diese spärliche wissenschaftliche Durchdringung der neuen Regelungen an: die lange Tradition der Selbstregulierung, die einer wissenschaftlichen Aufarbeitung von vornherein nur wenig Stoff bot, das universitäre Beurteilungssystem des peer review, das Pionierarbeit in wenig erforschten Sachgebieten eher zurückhaltend honoriert, sowie die übermächtige Stellung der eingesessenen Anwaltsfirmen in der Londoner City, die das Finanzmarktrecht seit langem zu monopolisieren suchen. Allerdings erklärt dies nicht, warum zum FSAct 1986 eine vergleichsweise umfangreiche Literatur existiert. Die plausibelste Begründung für den Mangel an Literatur zum FSMA ist möglicherweise schlicht der immer noch geringe zeitliche Abstand zu Verabschiedung (14.06. 2000) und Inkrafttreten (01.12.2001). Auch ein großer Teil der Literatur zum FSAct und den durch die SIB eingeführten Verhaltensregeln wurde erst im Rahmen des “new settlement“ 1991 und damit über fünf Jahre nach Verabschiedung des FSAct veröffentlicht.





FLEISCHER, RIW 2001, S. 817, 820.

Siehe dazu schon § 2 II. 2.

FSA (REGULATOR), S. 9.

Zu den einzelnen Zielen ausführlich TAYLOR in BLAIR (FSMA), S. 17ff.

FSA (REGULATOR), S. 7f.

FLEISCHER, RIW 2001, S. 821; TAYLOR in BLAIR (FSMA), S. 17, 33.

FSA (REGULATOR), S. 9.

TAYLOR in BLAIR, S. 17, 28ff.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU Sec. 5(2)(a)-(c) FSMA sieht vor, dass die FSA bei der Ausformung ihrer Regelungen nicht nur das mit den verschiedenen Anlageinstrumenten verbundene Risiko und die unterschiedliche Erfahrung und Geschäftsgewandtheit verschiedener Anleger, sondern auch das Bedürfnis der Anleger nach Beratung und genauer Information beachten muss. Diese Allgemeinplätze, die in weitgehend identischer Art auch schon in den Regeln der SIB und SROs enthalten waren, werden allerdings ergänzt durch die Einschränkung, dass Verbraucher für ihre Entscheidungen die Verantwortung zu übernehmen haben 919, woraus zu schließen ist, dass auch im Rahmen des FSMA der rational handelnde Verbraucher Leitfigur bleibt. Das caveat emptor-Prinzip besteht demnach in seiner abgeschwächten Form weiter fort und hat sich gegen weitergehende paternalistische Schutzkonzepte nach dem Leitbild des homo inferior durchgesetzt. Diese Auffassung spiegelt sich auch in einem Grundsatzpapier der FSA wider, in dem die FSA ihren risikobasierten Ansatz (risk-based approach) erläutert und vier grundlegende Risiken darstellt, denen Verbraucher in ihren Finanzangelegenheiten ausgesetzt sind – das Risiko eines Unternehmenszusammenbruchs, etwa durch unfähiges Management oder Kapitalmangel (prudential risk), das Betrugs- oder Irreleitungsrisiko (bad faith risk), das Informationsrisiko, dass Kunden Produkte erwerben, die sie nicht verstehen bzw. die nicht ihren Bedürfnissen entsprechen (complexity/suitability risk) und das Investititionsrisiko, dass Anlagen nicht die erwarteten Erträge abwerfen (performance risk). 920 Die FSA sieht ihre Rolle demnach in der Minimierung der ersten drei Risiken, während das performance risk von den Kunden selbst getragen werden muss. 921 (iii) Financial Services Authority Der FSMA stattet die FSA direkt mit umfassender Regulierungsgewalt aus, so dass die vorher bestehende direkte parlamentarische Verantwortlichkeit nunmehr eingeschränkt ist. 922 Eine Kontrolle ist auch mittels gerichtlicher Überprüfung nur bedingt möglich, da Schadensersatzansprüche gegen die FSA und ihre Mitarbeiter gemäß Schedule 1 Sec. 19 FSMA nur bei vorsätzlichem oder zumindest grob fahrlässigem Fehlverhalten (“bad faith“) geltend gemacht werden können. 923 Allerdings sind andere Kontrollmöglichkeiten der Tätigkeit der FSA vorgesehen, wie zum Beispiel die Einrichtung von Verbraucher- und Praktiker-Ausschüssen, von deren Empfehlungen nur mit besonderer Begründung abgewichen werden darf, die Einsetzung unabhängiger Ermittler bei Beschwerden über die FSA oder die indirekte parlamentarische Kontrolle durch die Ernennung des FSA-Vorstands durch das Finanzministerium, das seinerseits dem Parlament verantwortlich ist sowie die Konsultationspflicht der FSA vor dem Erlaß neuer Vorschriften.924 Die Konsultationspflicht beinhaltet, dass die FSA im Rahmen der Regulierungstätigkeit sowohl die Finanzdienstleistungsindustrie als auch die Verbraucher zu konsultieren verpflichtet ist, wodurch der de facto ohnehin stattfindende Konsultationsprozess gesetzlich festgeschrieben wird.

Das Delegierungsmodell, dem das alte System gefolgt war, wurde damit also aufgegeben.

Sukzessive sind die bestehenden separaten Aufsichtsbehörden, allen voran das Securities and Investment Board (SIB), die drei SROs PIA, IMRO und SFA, neun recognised professional bodies (RPBs; Standesvereinigungen für Anwälte, Wirtschaftsprüfer, etc.), die bankaufsichtlichen Aufgaben der Bank of England, die Aufsicht über sämtliche Sec. 5 para. 2 lit. d FSMA.

FSA (REGULATOR), S. 8.

FSA (REGULATOR), ibid.

Zur Problematik der Kontrolle der FSA ausführlich MISTRY, Co.Law. 2001, S. 246, 247.

Die Haftungseinschränkung war im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens sehr umstritten – ALCOCK, S. 47;

TAYLOR in BLAIR, S. 17, 24.

Eine Auflistung findet sich bei TURING/CRAMB, BJIBFL 2000, S. 443; diese Kontrollmöglichkeiten sieht auch MISTRY, Co.Law. 2001, S. 246, 247 als ausreichend an.

§ 11 Großbritannien Bausparkassen sowie die bei dem Finanzministerium angesiedelte Aufsicht über Versicherungen 925 in der FSA aufgegangen; die letzten operativen Bestimmungen des FSMA traten zum 1. Dezember 2001 in Kraft. Seit diesem Tag ist die FSA das umfassendste Regulierungsinstitut für Finanzdienstleistungen weltweit, ein Super-Regulator. 926 Als Vorzüge einer solchen Bündelung aufsichtsbehördlicher Kompetenzen wurden die straffere Organisation, klarere Verantwortlichkeiten und die Vermeidung von Reibungsverlusten im zwischenbehördlichen Verkehr angesehen. 927 Die Gründung der FSA ist gemeinhin begrüßt worden, weil dadurch dem regulatorischen Durcheinander der verschiedenen SROs ein Ende bereitet wurde, fand aber auch skeptische Aufnahme insbesondere hinsichtlich der schnellen Durchführung der Reform 928 sowie wegen der umfassenden Machtfülle der FSA, die eine Kontrolle erschwere. 929 Gemäß Sec. 1(1) FSMA hat die FSA die Rechtsform einer Company Limited by Guarantee und ist demnach eine privatrechtlich organisierte Kapitalgesellschaft, die mit der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben beliehen ist. 930 Schedule 1 Sec. 13 FSMA bestimmt entsprechend, dass die FSA keine Hoheitsträger und ihre Mitarbeiter keine öffentlichen Angestellten sind. Die privatrechtliche Ausgestaltung soll zum einen größere Nähe zu den Bedürfnissen der Praxis garantieren, zum anderen war dadurch die Verschmelzung der verschiedenen Aufsichtsbehörden auf die schon vorhandene SIB als aufnehmenden Rechtsträger schneller durchzuführen. 931 (iv) FSMA und FSA Handbook – die neue two tier structure Trotz seines Umfangs behandelt der FSMA samt dazugehörigen statutory instruments das britische Finanzmarktrecht nicht erschöpfend. Der FSMA enthält vielmehr eine Ermächtigungsnorm (enabling section), die weite Teile der Finanzmarktregulierung der Ausfüllung durch die FSA überantworten. 932 Auch zur Regelsetzung im Bereich der COB Rules ist die FSA gemäß dieser Generalermächtigung in Sec. 138 FSMA aufgerufen.



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