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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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ASSMANN, ZBB 1989, S. 49, 59.

Zu den blue sky laws ausführlich HAZEN, Bd. 1, S. 737ff.

Für financial futures mit commodities als Basiswert ist entsprechend die 1974 gegründete Commodity Futures Trading Commission (CFTC) zuständig.

HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 526ff., insbesondere S. 528; ders., ZHR 1976, S. 202, 204; LEE in BUXBAUM, S.187ff.

Ermächtigungsnormen finden sich beispielsweise in Sec. 3(b) und Sec. 10(b) SEA.

Vgl. LOSS/SELIGMANN, S. 875f.

Darunter als wichtigste die New York Stock Exchange (NYSE).

HAZEN, Bd. 3, S. 76; für die futures industry (commodities und securities) nimmt die National Futures Association (NFA) die Funktion der NASD wahr.

LOSS/SELIGMANN, S. 736f.; nach Sec. 6(a) SEA sind auch die national securities exchanges verpflichtet, derartige Regelwerke zu entwerfen.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU NASD Manual entworfen, dessen Inhalte laufend an neue Entwicklungen angepasst werden. 646 Die SEC begnügt sich damit, die von den einzelnen Selbstregulierungsorganisationen erlassenen Bestimmungen im Vorhinein abzusegnen und ihre Anwendung zu kontrollieren. 647 Diese Delegierung vermeidet eine Beeinträchtigung der Kommissionsarbeit durch schier quantitative Überforderung.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen werden in den USA als brokers oder dealers bezeichnet. 648 Seit Inkrafttreten des GLBA kann im Zuge der Einführung des Prinzips der funktionalen Regulierung auch eine Bank als broker tätig werden. 649 Broker-dealers unterliegen einer einheitlichen Registrierung durch die SEC. 650 Auch Anlageberater (investment adviser), die als reine Informationsintermediäre für Beratungsleistungen vergütet werden, müssen sich, sobald sie im Kundenauftrag gegen besondere Provision Wertpapiere handeln, als Wertpapierhändler ansehen lassen und die für diese geltenden Bestimmungen (zusätzlich) einhalten. 651 Umgekehrt müssen sich broker auch als investment adviser registrieren lassen, wenn sie Beratungsleistungen nicht nur als Nebenleistung (incidental) zu der Vermittlung von tatsächlichen Wertpapiergeschäften erbringen. Abgrenzungskriterium ist hier regelmäßig, ob die Beratungsleistungen einer gesonderten Vergütung unterliegen 652, so dass die Berufsbilder des broker-dealer und des investment adviser klar und eindeutig voneinander unterscheidbar sind. Das Berufsbild des broker-dealer ist weiterhin Gegenstand intensiver rechtswissenschaftlicher Diskussion, wobei in der jüngsten Regelentwicklung insbesondere den Implikationen des Internet besondere Aufmerksamkeit zuteil wurde. 653 Eine durchgängige regulatorische Trennung zwischen Regeln für den Umgang mit institutionellen Anlegern und solchen für die Geschäfte mit Privatkunden findet sich in der US-amerikanischen Wertpapierregulierung nicht, so dass die SEC- und NASD-Regeln grundsätzlich gegenüber allen Investoren eingehalten werden müssen. Die NASD hat zahlreiche Vorschläge unterbreitet, in verschiedenen Bereichen ihres Manuals Definitionen zur Unterscheidung zwischen institutional und private investors einzuführen. Im Laufe der letzten Jahre sind demnach mehrere Regeln eingeführt worden, die eine Unterscheidung zwischen non-institutional und institutional customer vorsehen. Stets rekurrierte Abgrenzungsnorm ist NASD Rule 3110(c)(4), die den Begriff des „institutional account“ definiert: Ein solches Konto ist demnach „institutional“, wenn es von (A) einer Bank, Sparund Darlehnskasse, Versicherungsgesellschaft, Kapitalanlagegesellschaft oder (B) einem bei der SEC registrierten investment adviser oder (C) jeder anderen Person mit einem Gleiches gilt für die national securities exchanges wie die NYSE. Im Folgenden liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf den Regeln der NASD als der wichtigsten Organisation – auf die anderen SROs wird bei Bedarf rekurriert, um Unterschiede zur NASD aufzuzeigen oder allgemeingültige Entwicklungen unterstützend zu belegen.

HAZEN, Bd. 3, S. 102.

Brokers handeln mit Wertpapieren für andere (Sec. 3(a)(4)), während dealers gewerbsmäßig im Eigenhandel tätig sind (Sec. 3(a)(5)); brokers betreiben demnach Kommissionshandel und unterliegen grundsätzlich den common law-Grundsätzen des law of agency, während dies für dealers, die im Eigenhandel tätig sind, nicht gilt.

Brokers und dealers werden aber im Rahmen der spezifischen Verhaltenspflichten der Wertpapierregulierung grundsätzlich zusammen erfasst – vgl. LOSS/SELIGMANN, S. 753f. (“broker-dealer registration”) oder S. 784 (“broker-dealer substantive regulation”), so dass auch hier im Folgenden der gebräuchliche Begriff brokerdealer verwendet werden soll.

LOSS/SELIGMANN, S. 760ff.; Sec. 3 (a)(4)(B) GLBA sieht jedoch zahlreiche Ausnahmen vor; dazu und allgemein zur neuen functional regulation siehe O’NEAL, Sec.Reg.LJ 2000, S. 95, 113ff.

Sec. 15(a)(1) SEA, auch wenn die Durchführung der Registrierung in großem Umfang der NASD übertragen worden ist.

LOSS/SELIGMANN, S. 762f.

HAZEN, Bd. 3, S. 785ff.

Z.B. COHEN, Stan.JLBF 1999, S. 1ff; LIBIN/WRONA, Col.BLR 2001, S. 601ff.; JAMROZ, Bus.Law. 2002, S.

1069ff.; BLACK, Sec.Reg.LJ 2000, S. 15ff.

§ 11 Großbritannien Gesamtvermögen von mehr als US$ 50 Mio geführt wird. 654 Ähnliche Abgrenzungsmerkmale stellen auch die anderen verstreuten Bestimmungen auf. 655 Damit wird die Abgrenzung im amerikanischen Recht im Wesentlichen nach institutionellen Maßstäben vorgenommen; es wird nicht auf die „sophistication“, also tatsächliche Marktkenntnis oder Anlageerfahrung des Investors rekurriert, sondern auf äußere Anzeichen. 656 Neben der staatlichen oder durch Selbstregulierungsorganisationen vorgegebenen securities regulation ist das einzelstaatliche Fallrecht des common law für die Wertpapierregulierung relevant. Grundsätze des law of contract, tort, trust und insbesondere des law of agency bieten Lösungsansätze für die Konflikte zwischen Kunden und broker-dealers. Auch wenn die Verhaltensstandards der securities regulation als Weiterentwicklung des Anlegerschutzes gegenüber dem common law angesehen werden 657, wird auch für die Auslegung der Aufsichtsregeln von NASD und SEC im Rahmen der Aufsichtspraxis der SEC bzw. der gerichtlichen Überprüfung der SEC-Entscheidungen 658 auf die Prinzipien des common law zurückgegriffen. 659 Die zwitterhafte Rechtsnatur der Verhaltenspflichten an der Grenze zwischen regulatory und common law duties wird also auch hier deutlich. 660

2. VERSICHERUNGSREGULIERUNG





Die einzelstaatliche Versicherungsregulierung macht keine Aussagen über die im Rahmen des Versicherungsvertriebs einzuhaltenden Verhaltensregeln von Versicherungsgesellschaften und Versicherungsvermittlern, sondern legt den Regulierungsschwerpunkt auf die Zulassung (authorisation) und Ausbildung der Versicherungsvermittler und somit auf substantive mandatory rules. 661 Eine aufsichtsrechtliche Regulierung des Verhaltens durch bundesstaatliche Gesetze besteht nicht. 662 Es soll allerdings nicht unerwähnt bleiben, dass auch im Versicherungsbereich beachtliche Harmonisierungsbestrebungen bestehen, die mittelfristig zumindest zu einer Regelung führen werden, die der des europäischen Einheitspasses ähnelt.663 Kapitel III, Unterkapitel C des GLBA sieht vor, dass unter der Aufsicht des Verbandes der einzelstaatlichen Versicherungsaufsichtsbehörden (National Association of Insurance Commissioners – NAIC) eine neue Organisation – National Association of Registered Agents and Brokers (NARAB) – gegründet werden soll, wenn nicht mindestens 29 Einzelstaaten innerhalb eines Zeitraums von 3 Jahren nach Inkrafttreten des Der Vorschlag zur Änderung der Marketing- und Kontaktanbahnungsregeln der NASD Rule 2210 (Notice to Members (NTM) 99-79 NASD Regulation Requests Comment on Proposed Amendments to Provisions Governing Communications with the Public) sah die Einfügung einer Definition der Begriffe institutional investor, existing retail customer und prospective retail customer in der neuen NASD Rule 2210(a)(2) und (3) vor; diese hätte sich aber substantiell nicht von der bestehenden in Rule 3110 unterschieden.

Z.B. SEA Rule 15a-6(b)(4): major institutional investors; SA Rule 144(a)(1): qualified institutional buyers, wobei der Grenzwert für das verwaltete Gesamtvermögen der anderen Personen unter diesen Vorschriften US$ 100 Mio. beträgt.

Anders BLIESENER, S. 264f.

LOSS/SELIGMANN, S. 850.

Zur Durchsetzung siehe gleich § 10 III. 1.

Ausführlich dazu HAZEN, Bd. 3, S. 248ff.

Dabei wird die gegenseitige Beeinflussung im anglo-amerikanischen Recht eher pragmatisch-positiv gesehen, ist doch die deutsche traditionell-dogmatische Sichtweise einer strikten Trennung zwischen öffentlichem und privatem Recht anglo-amerikanischen Juristen nicht zu erklären – HOPT in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 307, 314.

Für eine ausführliche, wenn auch schon etwas ältere Darstellung der amerikanischen Versicherungsregulierung in deutscher Sprache siehe die Mongraphie von NEEB.

Mit Ausnahme der variable contracts oder variable annuities (Rentenversicherungen), die sowohl als insurances als auch als securities behandelt werden.

BELKIN, Journal of International Insurance 1999, S. 125, 126.

3. Teil: Wohlverhaltensregeln in den USA, Großbritannien und der EU GLBA ein bestimmtes Niveau an gemeinsamen Regeln für die Zulassung von Versicherungsvermittlern und deren Beaufsichtigung erreichen, das die gegenseitige Anerkennung ermöglicht. 664 Die Verhaltenspflichten beim Vertrieb von Versicherungsdienstleistungen sind in den USA demnach (noch) nicht in einem Kodex fixiert, sondern speisen sich allein aus den Prinzipien des common law. Die einzelstaatliche Rechtsprechung zu den von Versicherungsdienstleistern geschuldeten Pflichten divergiert stark und kann nur schwer in einheitlichen Aussagen zusammengefasst werden. 665 Für die Untersuchung gesetzlicher Verhaltenspflichten bringen diese disparaten Pflichten des common law daher keine weiteren Erkenntnisse.

Einige generelle Punkte sollten dennoch festgehalten werden: Auch in den USA wird zwischen den insurance agents, die einen Ausschließlichkeitsvertrag mit einem Versicherungsunternehmen haben, und den brokers, die unabhängig Versicherungen vermitteln, unterschieden. 666 Der Versicherungsmakler (broker) hat nach den common lawGrundsätzen des law of agency eine treuhänderische Pflicht (fiduciary duty) gegenüber dem Kunden jedenfalls dann, wenn die Geschäftsbeziehung von der besonderen Inanspruchnahme von Vertrauen geprägt ist. 667 Wenn der Makler behauptet, über besondere Kenntnisse im Versicherungsgeschäft zu verfügen, kann sich diese zu einer Beratungspflicht (duty to give advice) ausweiten. 668 Der Versicherungsvertreter (agent) hingegen steht grundsätzlich im Lager der Versicherungsgesellschaft. 669 Allerdings trifft auch den agent eine Verpflichtung, den Kunden Versicherungen lediglich ihren Bedürfnissen entsprechend zu vermitteln (selling to needs). 670 Der Versicherungsvertreter befindet sich demnach nach amerikanischen Verständnis in der Regel in einer Doppelrolle, in der er auch dem Kunden gegenüber direkte Verpflichtungen hat (dual agency relationship). 671

II. VERHALTENSREGELN IM US-AMERIKANISCHEN WERTPAPIERGESCHÄFT

1. ALLGEMEINE INTERESSENWAHRUNGSPFLICHT

Das angloamerikanische Kaufrecht und damit auch der Wertpapierhandel wurde nach althergebrachter Tradition grundsätzlich von der common law-Maxime des caveat emptor 672 regiert. Nach diesem Grundsatz verkehrten die Parteien miteinander at arms’ length, jeder durfte seinen eigenen Vorteil suchen und der Waren- oder Dienstleistungsempfänger musste selbst dafür Sorge tragen, dass er für sein gutes Geld auch gute Ware bekam. 673 Allerdings Durch die Erfüllung dieser Verpflichtung zum maßgeblichen Zeitpunkt – 12.11.2002 – konnten die Einzelstaaten die Gründung der NARAB abwenden. Besondere vereinheitlichte Verhaltenspflichten für Versicherungsvermittler waren allerdings auch in diesem Rahmen nicht vorgesehen.

Zu Unterschieden in der einzelstaatlichen Rechtsprechung O’DONNELL, Mass.LR 1995, S. 135, 137.

Dazu siehe NGUYEN, S. 18f.; O’Donnell, Mass.LR 1995, S. 135, 136ff.

Zu den allgemeinen Pflichten des Versicherungsvermittlers im common law siehe RUSS/SEGALLA, § 46:27ff.;

insbesondere zur Beratungspflicht des Versicherungsvermittlers SPEIDEL, IJIL 1999, S. 261ff.

Ausführlich RUSS/SEGALLA, § 46:38; dies entspricht bis auf den Wortlaut der shingle theory des Wertpapiergeschäfts, dazu siehe gleich § 10 II. 1.

NGUYEN, S. 14.

Ibid., S. 23f.

O’DONNELL, ibid., S. 135, 137.

Oder in der englischen Übersetzung buyer beware.



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