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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Die deutsche Rechtsprechung hat sich bis jetzt mit der Einbeziehung der aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten der §§ 31ff. WpHG in zivilrechtliche Auseinandersetzungen zurückgehalten: Seit Inkrafttreten des deutschen WpHGs im Jahre 1994 ist bis heute trotz eines weiterhin umfangreichen Fallrechts keine zivilgerichtliche Entscheidung zu finden, die als Anspruchsgrundlage direkt die gesetzlichen Verhaltenspflichten des WpHG heranzieht. Vielmehr werden allenfalls in seltenen Fällen die Wertungen dieser aufsichtsrechtlichen Regelungen bei der Urteilsfindung hinzugezogen, die Anspruchsgrundlage selbst jedoch wird weiterhin in den (vor-) vertraglichen Sorgfaltspflichten gesehen. Vgl. z.B. BGH, Urt. v. 05.10.1999, ZIP 1999, S. 1915, 1918 („Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob eine Aufklärungspflichtverletzung... auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG eine Schadensersatzpflicht begründen kann.“) mit ablehnender Anmerkung KOLLER, EWiR § 53 BörsG 3/99, S. 1111, 1112, der in der Nichtberücksichtigung der aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten einen Verstoß gegen europarechtliche Vorgaben sieht; mit ähnlichem Ergebnis: BGH, Urt. 05.08.2001, ZIP 2001, S. 1580ff. Das Ganze ist im Einzelnen jedoch weiterhin höchst umstritten, für eine konzise Darstellung neueren Datums mit umfangreicher Aufarbeitung der Nachweise in Literatur und Rechtsprechung vgl. LANG, WM 2000, S. 450ff.

ZUNZUNEGUI, S. 328f.

§ 8 Rechtsnatur und Durchsetzung der Wohlverhaltensregeln Rechtseinheitlichkeit höchst fragwürdig ist. 616 Dabei sollte insbesondere die Frage geklärt sein, ob und inwieweit aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten auch privatrechtliche Ansprüche gewähren. Dies kann durch die Einführung gesetzlicher Anspruchsgrundlagen für Kunden bei Verstößen gegen bestimmte Verhaltensregeln geschehen. Ein Gleichlauf zivilrechtlicher und aufsichtsrechtlicher Verhaltenspflichten wird unter Berücksichtigung der in Anbetracht der rapiden Veränderungen auf den heutigen Finanzmärkten notwendigen Regelflexibilität am ehesten durch eine allgemeine sowohl zivilrechtlich als auch aufsichtsrechtlich wirkende gesetzliche Regulierung erreicht. Diese muss in der Folge durch die Aufsichtsbehörde konkretisiert und von der Rechtsprechung ausgelegt werden. 617

III. ALTERNATIVE STREITBEILEGUNG

Im Rahmen der (vertraglichen) Rechtsbeziehungen zwischen Finanzdienstleistungsunternehmen und ihren Kunden werden in jüngster Zeit neben den traditionell-kurativen zivilrechtlichen Restitutionsmöglichkeiten vermehrt auch neuartige Methoden alternativer Streitschlichtung eingesetzt. Der Kunde kann damit neben dem zivilrechtlichen Vorgehen einen weiteren Weg einschlagen, um den ihm aus einem Verstoß gegen die Verhaltenspflichten eventuell entstandenen Schaden ersetzt zu bekommen. Diese Verfahren der alternativen Streitbeilegung firmieren unter vielerlei Namen wie OmbudsmannSystem, Alternative Dispute Resolution – ADR, Mediation, etc. Damit wird aber immer ein im Grunde ähnliches Vorgehen bezeichnet, nämlich die Streitschlichtung ohne die Einschaltung staatlicher Gerichte durch eine andere neutrale Stelle. Alternative Streitbeilegungsverfahren ersetzen kein Gerichtsverfahren, sondern bieten lediglich eine Alternative hierzu. 618 Einem Verbraucher, der mit einer Entscheidung einer ADR-Stelle nicht zufrieden ist, steht daher im Regelfall weiterhin der Rechtsweg offen. 619 Als vorgeschaltete Möglichkeit, eine Streitigkeit kostengünstiger und vor allen Dingen zeitnaher als mittels eines Gerichtsverfahrens lösen zu können, haben Systeme alternativer Streitbeilegung in den letzten Jahrzehnten in vielen Ländern Einzug gehalten.

Die Idee einer solchen neutralen Streitschlichtungsstelle kam unter dem Begriff Ombudsmann zunächst vor über 200 Jahren in den skandinavischen Ländern auf und trat vor ca. 30 Jahren einen weltweiten Siegeszug an. 620 Im Finanzdienstleistungssektor wurde ein solches System Gegen ein Auseinanderlaufen von Aufsichts- und Privatrecht im Wertpapierbereich auch KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, § 31 Rn. 19; KNOBL, ÖBA 1995, S. 741, 742; für Deutschland führt im Wertpapiersektor ein Vergleich der gesetzlichen Informationspflichten der §§ 31f. WpHG und der zivilrechtlichen Judikatur zu teilweise unterschiedlichen Ergebnissen, siehe LANGE, S. 311ff., insbesondere S. 324.

Die aufsichtsbehördliche oder von der Aufsichtsbehörde überwachte selbstregulatorische Konkretisierung auch zivilrechtlich geltender Normen ist im deutschen Recht als problematisch diskutiert worden, siehe BLIESENER, S. 159ff.; in anderen Ländern hingegen werden dagegen keine Bedenken hervorgebracht: Für die Schweiz WYSS, S. 90f.; GRUMBACHER, S. 16, der die Konkretisierung der Verhaltenspflichten im Wertpapierbereich mittels Selbstregulierung durch die Schweizerische Bankenvereinigung (SBVg) ausdrücklich begrüßt, weil dies zur Rechtssicherheit auch im privatrechtlichen Bereich beitrage. Für Großbritannien siehe die Ausführungen in § 11 III. 2. a) zum gesetzlichen private right of action in Sec. 150 FSMA, das ein Klagerecht wegen Verstoßes gegen aufsichtsbehördlich normierte Verhaltenspflichten einräumt. Differenzierter hingegen die Rechtslage in den USA, dazu siehe § 10 III. 2. a).

Wobei die rasante Entwicklung und das Wachstum der ADR-Verfahren in den USA und Großbritannien eher dafür sprechen, dass die ADR das streitige Gerichtsverfahren tatsächlich mehr und mehr ersetzt, dazu gleich mehr siehe § 10 III. 2. b) und § 11 III. 2. b).





Dies gilt zumindest für die in Europa üblichen ADR-Verfahren.

DÄUBLER-GMELIN, WM 2002, S. 1342, 1343.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung in Großbritannien bereits seit den achtziger Jahren wirksam gemacht. 621 Gerade für den Bereich der Finanzdienstleistungen kommt diese Lösung für den gesellschaftlichen Wunsch, Kunden von Finanzdienstleistungen vor dem inhärenten Informationsdefizit oder gar betrügerischen Praktiken zu schützen, in Betracht. 622 In den Fällen, in denen die Schlichtungsstelle bei der Aufsichtsbehörde angesiedelt ist, kann man das OmbudsmannVerfahren als eine Zwischenstufe zwischen der rein zivilrechtlichen Durchsetzung von Ansprüchen und der Durchsetzung auf dem Weg des Verwaltungsaufsichtsrechts ansehen 623, da die Beschwerde gleichzeitig privatrechtliche wie aufsichtsrechtliche Konsequenzen haben kann.

Sofern die Regelung über Wohlverhaltensregeln nämlich nicht gleichzeitig eine zivilrechtliche Einklagbarkeit gewährt 624, wirkt die rein aufsichtsrechtliche Verankerung noch nicht einmal kurativ, d.h. schadensausgleichend, sondern dient lediglich dazu, Fehlverhalten im nachhinein mit Sanktionen (Entziehung der Zulassung, Bußgelder, etc.) zu belegen.

Siehe dazu GRAHAM, Co.Law. 1987, S. 83f., oder FISHER/BEWSEY, S. 138f. für den Versicherungsbereich; in Deutschland gibt es seit 1992 den Ombudsmann des Bundesverbandes Deutscher Banken, der als Pionier einer wachsenden Kultur der außergerichtlichen Streitschlichtung auch in Deutschland gilt, vgl. DÄUBLER-GMELIN, WM 2002, S. 1342; damit wurden auch in Deutschland alternative Streitschlichtungsmodelle, die lange Zeit nur ein stiefmütterliches Dasein geführt hatten, hoffähig. Die Versicherungswirtschaft hat im Jahre 2001 einen eigenen Ombudsmann eingeführt und ist damit dem Beispiel der Banken gefolgt, dazu SCHERPE, NVersZ 2002, S. 97ff.

BENSTON, S. 103f.

So HAURI in DUFOUR/HIRSCH, S. 73, zum britischen System.

Wie beispielsweise das britische – dazu siehe oben – oder das österreichische Recht: Dort greifen Privat- und Aufsichtsrecht im Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG) ineinander; eine Pflichtverletzung der kommunikationsbezogenen Wohlverhaltenspflichten unterwirft den Finanzdienstleister nicht nur verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortung nach § 27 Abs. 2 WAG, sondern nach § 15 Abs. 1 WAG auch zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen der Anleger. Da der Schadensersatzanspruch nur auf das negative Interesse geht, wurde über eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 4 MaklG, der im Falle eines wesentlichen Pflichtenverstoßes dem Auftraggeber neben dem Schadensersatz ein Recht auf Minderung der Maklerprovision einräumt, nachgedacht. – dazu HAGHOFER/MAYER, ÖBA 1997, S. 583, 585, 592, der der dies aber verwirft, weil § 15 WAG lex posterior und wohl auch lex specialis zu § 3 Abs. 4 MaklG ist.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung

–  –  –

Nach der Einordnung der Wohlverhaltenspflichten in den wirtschaftlichen und regulatorischen Kontext war im 2. Teil der Arbeit der Anwendungsbereich dieses Pflichtenkanons in persönlicher und sachlicher Hinsicht auszuloten, um darauf aufbauend eine systematische Struktur zu entwickeln, in die die einzelnen Pflichten eingeordnet sind.

Die detaillierte Untersuchung der einzelnen Finanzprodukte hat gezeigt, dass die gemeinhin als Versicherung betrachtete Kapitallebensversicherung von ihrer Struktur her eigentlich eher als Kapitalanlage anzusehen ist. Auf der anderen Seite ähneln im Bereich des Wertpapiergeschäfts sogenannte hedging-Verträge aufgrund ihrer Zielsetzung – Risikominimierung – typischen Versicherungsprodukten.

Diese Überschneidungen belegen die ähnlichen Strukturen in Kapitalanlage- und Versicherungsgeschäft. Das strukturelle Informationsgefälle jedenfalls ist sowohl im Kapitalanlage- als auch im Versicherungsgeschäft so ausgeprägt, dass in beiden Vertriebssituationen eine besonders intensive, über die Verpflichtungen eines üblichen Geschäftsbesorgers auf anderen Märkten hinausgehende Verpflichtung des Finanzdienstleisters erforderlich ist. Die vergleichbaren Strukturen legen die Einführung von vergleichbaren Vertriebsregelungen für Wertpapier- und Versicherungsdienstleistungen nahe.

Dies ist insbesondere geboten bei bereits jetzt direkt miteinander konkurrierenden Produkten aus ursprünglich unterschiedlichen Sektoren wie beispielsweise Investmentfonds und Kapitallebensversicherungen, deren Zielsetzungen nicht unterscheidbar sind.

Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs der Wohlverhaltensregeln ist zunächst entsprechend der unterschiedlichen Vertriebsarten zu differenzieren: Derivative Finanzintermediäre, die wie unabhängige Vermittler (Makler) in der Auswahl der von ihnen vermittelten Finanzinstrumente nicht an originäre Finanzintermediäre gebunden sind, sind weitergehenden Wohlverhaltenspflichten zu unterwerfen als solche, die in einem rechtlichen (oder wirtschaftlichen) Abhängigkeitsverhältnis zu originären Finanzdienstleistern stehen.

Grundsätzlich sind Wohlverhaltenspflichten aber selbst auf originäre Finanzdienstleister anzuwenden, sofern diese ihre Produkte im Direktvertrieb anbieten, weil sie dann wie derivative Intermediäre am Markt agieren und das strukturelle Informationsgefälle gegenüber den Kunden in gleicher Weise besteht.

Die Frage, welche Personenkreise von den Wohlverhaltensregeln geschützt werden sollen, ist abhängig vom zugrunde liegenden Kundenschutzmodell. Statt des in Deutschland verbreiteten Modells des homo inferior ist der geschützte Personenkreis entsprechend des Leitmodells des homo oeconomicus zu bestimmen. Ökonomischer Zweck der Statuierung von Verhaltenspflichten ist die Aufhebung der strukturellen Informationsasymmetrie. Der Kunde soll die Informationen erhalten, die er benötigt, um eigenverantwortlich handeln zu können.

Der Kunde oder Verbraucher soll jedoch nicht vor sich selbst geschützt werden. Handelt er also trotz Bereitstellung der Informationen irrational, können ihm auch Verhaltenspflichten nicht helfen. Andererseits müssen die die Finanzdienstleister treffenden Wohlverhaltenspflichten entsprechend eingeschränkt werden können, wenn kein Informationsgefälle feststellbar ist bzw. der Kunde auf die ihm zustehenden Informationen ausdrücklich verzichtet.

Die einzelnen Verhaltenspflichten ergeben sich aus dem Leitprinzip der allgemeinen Interessenwahrungspflicht. Diese Pflicht geht über das im Geschäftsverkehr üblicherweise gebotene Verhalten hinaus, indem sie den Finanzdienstleister zusätzlich verpflichtet, die Interessen seines Kunden wahren, um das typische Informationsgefälle auszugleichen.

So lässt sich die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten aus der allgemeinen Interessenwahrungspflicht herleiten. Interessenkonflikte können maßgeblich durch

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Organisationsstrukturen (Stichwörter: Compliance oder Chinese walls) kontrolliert werden;

eine solche Kontrolle kann aber auch durch Aufklärung des Kunden im Rahmen des Vertriebs erfolgen.

Vertriebsbezogene Organisationspflichten beschäftigen sich mit der Art und Weise der Geschäftsabwicklung oder der Dokumentation des Geschäfts. Eine Differenzierung zwischen den einzelnen Vertriebsarten ist in Bezug auf diese Pflichten nicht vorzunehmen, weil sie unabhängig von den Bindungen an andere Unternehmen bestehen.

Die unterschiedlichen Kommunikationspflichten stellen den wichtigsten Pfeiler der Verhaltenspflichten dar, weil durch sie die Informationsasymmetrie auf direktem Wege behoben werden kann. Zum weiten Feld der Kommunikationspflichten gehören Kontaktanbahnungsregeln im Vorfeld einer Transaktion oder Aufklärungspflichten, die sich z.B. auf Informationen über das Unternehmen, das Produkt oder die Abschlusskonditionen beziehen können.

Interessant sind in diesem Zusammenhang die Erkundigungspflichten, bei denen der Informationsfluss nicht vom Finanzdienstleister zum Kunden, sondern umgekehrt vom Kunden zum Finanzdienstleister geht. Erst mit Hilfe der Ergebnisse der Informationseinholung kann dann eine kundengerechte Beratung erfolgen.

Erkundigungs- und Beratungspflichten obliegen grundsätzlich sowohl von unabhängigen als auch von abhängigen Vermittlern; nur so lässt sich sicherstellen, dass ein den Kundenbedürfnissen entsprechendes Produkt empfohlen wird.

Im Falle der execution-only-Geschäfte, in denen es an einem Beratungsbedürfnis beim Kunden fehlt, müssen Erkundigungs- und Beratungspflicht jedoch abbedungen werden können; lediglich eine Warnpflicht vor allzu risikoreichen Geschäften könnte ökonomisch sinnvoll sein.

Eine Abstufung der Pflichtenintensität aufgrund der Vertriebsart muss dort vorgenommen werden, wo die Besonderheiten des abhängigen Vermittlergeschäfts und des Direktvertriebs es erfordern: Rechtlich und insbesondere auch wirtschaftlich abhängige Vermittler müssen diese Abhängigkeit kundtun und eine damit einhergehende Reduzierung des Angebots aufdecken.



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