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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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ausführlich zu der essentiellen Frage der Beweislastverteilung bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten, siehe LANG, WM 2000, S. 450ff, insbesondere S. 458ff. Auf europäischer Ebene wird eine solche Beweislastumkehr durch Art. 15 S. 1 der Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen vorgeschlagen – siehe dazu ausführlich § 12 II. 3. a). Vgl. auch die durch das 4. FMFG im § 37d Abs. 4 S. 2 des deutschen WpHG verankerte Beweislastumkehr bei Verstößen gegen bestimmte Informationspflichten im Rahmen von Finanztermingeschäften. Desgleichen war eine Umkehr der Beweislast bezüglich des Kausalzusammenhangs zwischen Beratungspflichtverletzung und Schaden im gescheiterten Gesetzesentwurf des Bundesrates zur Regulierung von Versicherungsvermittlern (Art. 4 der BR-Dr. 517/97 mit Regelung der Beweislastumkehr in einem § 48a Abs. 4 VVG n.F.) vorgesehen. RÖSSNER/ARENDTS, WM 1996, S. 1517, 1526f., nehmen Stellung zur Darlegungs- und Beweislast bei Verfahren wegen churning. Zu der ebenfalls mit den typischen Beweisnöten des Kunden verbundenen Dokumentationspflicht vgl. § 7 III. 2. b).

Vgl. PAGE/FERGUSON, S. 17.

Entsprechende besondere gesetzliche Regeln des Zivilrechts sind insbesondere auf europäischer Ebene Legion, vgl. nur die umfassende Monographie von GRUNDMANN zum Europäischen Schuldvertragsrecht. Als Beispiel für die zivilrechtliche Ausgestaltung von Verhaltensregeln in Deutschland sei hier nur der im Jahre 1997 gescheiterte Gesetzesentwurf des Bundesrats zu Versicherungsvermittlern genannt – BR-Drucksache

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung

b) PRO AUFSICHTSRECHT

Soweit spricht vieles dagegen, den Schutz privater Investoreninteressen und die Wahrung der Geschäftsmoral einer Aufsichtsbehörde zu übertragen 601 und einiges für einen gesetzlichen zivilrechtlichen Mindeststandard an besonderen Verhaltenspflichten im Finanzdienstleistungsbereich. Für eine (zusätzliche) aufsichtsrechtliche Regelung lässt sich aber zunächst anführen, dass das Vorgehen einzelner Anleger zwangsläufig unkoordiniert verläuft, so dass zumindest eine Unterstützung durch aufsichtsrechtliche Maßnahmen notwendig ist. 602 Dies wird auch durch die Apologeten der ökonomischen Analyse des Rechts gestützt.

Demnach soll eine aufsichtsrechtliche Lösung dann neben die zivilrechtliche treten, wenn diese nicht genügend Anreize bietet, effizientes Verhalten zu generieren. 603 Eine rein zivilrechtliche Regelung kann in Anbetracht des Charakters der Finanzdienstleistungen als experience oder credence goods nicht ausreichend Ansporn zur Einhaltung der Wohlverhaltenspflichten bieten. Die typische Intransparenz und Informationsasymmetrie im Rahmen des Finanzdienstleistungsgeschäfts führt dazu, dass der Kunde selbst nicht beurteilen kann, ob der Finanzdienstleister alle Verhaltensregeln eingehalten hat. Es besteht vielmehr das Risiko, dass der Finanzdienstleister um seines eigenen Vorteils willen bewusst gegen Verhaltensregeln verstößt, da er davon ausgehen kann, dass der Kunde diesen Verstoß nicht bemerken wird. Aufgrund dieser Intransparenz kann die rein zivilrechtliche Durchsetzung der Verhaltenspflichten in der Praxis zu einem stumpfes Schwert werden. 604 Unabhängig davon, ob der Kunde das fehlerhafte Verhalten des Finanzdienstleisters bemerkt oder nicht, resultiert nicht jedes Fehlverhalten in einem zivilrechtlich einklagbaren Schaden des Kunden, weil beispielsweise die Aktie, bei deren Empfehlung der Finanzdienstleister seine Verbindung zum Emittenten nicht offengelegt hatte, steigt und der Kunde dadurch einen Gewinn macht. Der Kunde kann in einem solchen Zusammenhang weder einen Schaden wegen falscher Beratung vorweisen noch hat er überhaupt ein Interesse an einer Verfolgung des Verstoßes, auch wenn er mit einer anderen Aktie vielleicht noch mehr Gewinn hätte 517/97 vom 09.07.1997. Demnach sollten Versicherungsvermittler gemäß eines neuen § 48a Abs. 1 Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) dazu verpflichtet werden, (1) dem Kunden alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, soweit dies zur Wahrung der Interessen des Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang des von diesem angestrebten Versicherungsschutzes erforderlich ist, (2) einen nach den Umständen des Einzelfalls bedarfsgerechten Versicherungsschutz anzubieten und dazu eine sachgerechte Risikoanalyse und ein angemessenes Deckungskonzept zu erstellen und (3) den Kunden mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit aufzuklären und zu beraten, wenn eine Aufklärungs- und Beratungspflicht vertraglich besteht oder eine Aufklärung und Beratung nach den Umständen des Einzelfalls erkennbar notwendig ist.

Nach HAGENA in BASEDOW (BERATUNG), S. 35, 53, ging diese Regelung im Wesentlichen unter drei Gesichtspunkten über die geltende Rechtsprechung in Deutschland hinaus: i) Diese Verhaltenspflichten sollten unabhängig von vertraglichen Verpflichtungen auch den abhängigen Versicherungsvertreter treffen, obwohl dieser grundsätzlich Interessenvertreter des Versicherungsunternehmens ist; ii) Als Ausgleich dafür, dass die Einhaltung der Pflichten nicht aufsichtsrechtlich staatlicherseits überwacht werden sollte, war eine Umkehr der Beweislast für diese gesetzlichen Informationspflichten vorgesehen; iii) Bei einer Verletzung der Verhaltenspflichten sollten Versicherungsvermittler – abhängig oder unabhängig – selbst zum Schadensersatz verpflichtet sein. Bei der Frage der Ausgestaltung als zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Pflichten war laut HAGENA, ibid., S. 56, ausschlaggebend, dass eine staatliche Überwachung Aufzeichnungspflichten erforderlich gemacht hätte, auf die aus Rücksicht auf die allgemeinen Deregulierungsbemühungen verzichtet werden sollte.





So auch BÖTTGER, WM 1988, Sonderbeilage 5, S. 16.

ARENDTS, a.a.O.

POSNER, S. 402.

So auch PAGE/FERGUSON, S. 16.

§ 8 Rechtsnatur und Durchsetzung der Wohlverhaltensregeln erzielen können. Die Verhaltenspflichten dienen aber unabhängig davon, ob dadurch im Einzelfall tatsächlich ein individueller Schaden entsteht, als Mittel zur Abmilderung der ökonomisch unvorteilhaften strukturellen Informationsasymmetrie. 605 Eine rein zivilrechtliche Sanktionierung vermag auch nur dann effektiv zu wirken, wenn die Kunden bereit sind, zivilrechtliche Ansprüche konsequent gerichtlich durchzusetzen. Viele Kunden werden aber das mitunter beträchtliche Prozessrisiko, das mit einem unter Umständen über Jahre andauernden Gerichtsverfahren mit ungewissem Ausgang verbunden ist, scheuen. 606 Die langwierige Dauer einer rein zivilrechtlichen Durchsetzung schließlich verhindert, dass rasch und unmittelbar gegen das rechtswidrige Verhalten eingeschritten werden kann. Wenn ein Finanzdienstleister kontinuierlich gegen der ökonomischen Effizienz dienende Verhaltensregeln verstößt, ist daher ein Eingriff der Aufsichtsbehörde notwendig, um von vornherein zu verhindern, dass noch mehr Kunden Schaden davontragen. Nur so können weitere Kunden präventiv vor unseriösem oder unqualifiziertem Verhalten geschützt werden. 607 Eine Stichproben durchführende und Kundenbeschwerden nachgehende Aufsichtsbehörde, die bei Verletzung der Verhaltenspflichten das Recht hat, Bußen und weitergehende Sanktionen zu verhängen, kann daher das Risiko des nicht regelgetreuen Verhaltens von Finanzdienstleistern erheblich weiter reduzieren als eine bloß zivilrechtliche Lösung. Insbesondere bei dauerhaften Verstößen kann ihre Tätigkeit präventive Wirkungen entfalten, die von der kurativ ausgerichteten zivilrechtlichen Lösung nicht erreicht werden können.

Hinzu kommt, dass bei einem im ständigen Fluss befindlichen Wirtschaftssektor wie dem Finanzmarkt die Flexibilität im Umgang mit Innovationen oder veränderten Marktgegebenheiten ein wichtiger Faktor ist. Gesetzliche zivilrechtliche Verhaltenspflichten haben aber den Nachteil, dass sie nur durch ein langwieriges Gesetzgebungsverfahren abgeändert werden können. Erheblich flexibler ist da die aufsichtsrechtliche Regulierung, die bei gesetzlicher Regelung der Prinzipien die detaillierte Regelsetzung aufsichtsbehördlichen Richtlinien überlässt. Die Aufsichtsbehörde kann bei neuen regulierungsbedürftigen Phänomen zeitnah reagieren und so den Kunden einen möglichst schnell wirksamen Schutz verschaffen. 608 Der nichtdispositive Charakter aufsichtsrechtlicher Regeln kann auch als Vorteil gesehen werden, weil so ein gewisser Mindestkundenschutz festgeschrieben werden kann, der auch durch vertragliche Vereinbarungen nicht unterschritten werden kann. 609

c) AUFLÖSUNG Um die weitest gehende Einhaltung der Verhaltenspflichten zu garantieren, ist demnach zusätzlich zur zivilrechtlichen Durchsetzung auch eine aufsichtsrechtliche Überwachung mit Hier zeigt sich das funktionsschützende Element der Verhaltenspflichten, dazu mehr siehe § 2 II. 3. c).

BRANDT, ZRP 1998, S. 179, 182; zum unsicheren Ausgang von Anlegerschutzprozessen vgl. auch die Ausführungen von BROST/ROHWETTER, Wir alle – finanzielle Analphabeten, Die Zeit, 45/2002, Wirtschaftsteil;

die unzureichende Verfolgung der eigenen Ansprüche durch private Anleger vor Gericht wird insbesondere in Großbritannien immer wieder als Begründung für eine umfassende staatliche Aufsicht herangezogen, siehe dazu PAGE/FERGUSON, S. 172f.

So auch BRANDT, ZRP 1998, S. 179, 182.

Als Beispiel sei die Richtlinie der deutschen Bundesanstalt für Finanzmarktaufsicht (BaFin) gemäß § 35 Abs.

6 WpHG zur Konkretisierung der Verhaltenspflichten der §§ 31f. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 23. August 2001 (Bundesanzeiger Nr. 165 vom 4. September 2001, S. 19, 217) genannt, in dem die Probleme des Day-Trading umfassende Berücksichtigung fanden – dazu die Pressemitteilung der BaFin (damals Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel – BaWe) vom 04.09.2001;

ausführlich zu den Richtlinien von BaWe und BaFin für den Bereich der Wohlverhaltensregeln BIRNBAUM in FS KÜMPEL, S. 49, 50ff.

Ebenso PAGE/FERGUSON, S. 17.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung entsprechenden Durchsetzungsmöglichkeiten wie Bußgeldern, Lizenzentzug etc.

notwendig. 610 Ein die zivilrechtliche Durchsetzung komplementierender aufsichtsrechtlicher Überprüfungsmechanismus führt zum markteffizientesten Resultat. 611 Allerdings ist darauf zu achten, dass die zivilrechtlichen und die aufsichtsrechtlichen Normen aufeinander abgestimmt sind, um unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden. Wenn sowohl zivilrechtliches Haftungssystem als auch detaillierte aufsichtsrechtliche Regelungen zur umfassenden Bewältigung der Informationsasymmetrie vonnöten sind, dürfen sich die beiden Regelungssysteme nicht ausschließen, sondern müssen sich sinnvollerweise ergänzen und entsprechend miteinander verbunden sein. Diese Verbindung wird in Ermangelung einer ausdrücklichen Norm häufig dadurch künstlich hergestellt, dass die primär aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten auch zivilrechtliche Wirkungen entfalten sollen. In der Schweiz ist diese Doppelnatur unstrittig 612, während diese Rechtsfigur in Deutschland nicht in der gleichen Weise anerkannt ist. 613 Herrschende Ansicht ist hier wohl, dass die aufsichtsrechtlichen Pflichten jedenfalls auf die privatrechtlichen Vertragsbeziehungen ausstrahlen. 614 Auch in Spanien werden die auf europarechtliche Vorgaben hin eingeführten Verhaltensregeln (“normas de conducta“) eindeutig als öffentlich-rechtliche Vorschriften gesehen, die allenfalls eine Ausstrahlungswirkung auf die privatrechtlichen Vorschriften des Gutglaubensschutzes haben könnten, ansonsten den privaten Wertpapierdienstleistungsvertrag zwischen Kunde und Dienstleister aber nicht berühren sollen. 615 Eine solche mangelhafte Vernetzung von aufsichts- und zivilrechtlichem System kann zu unvereinbar unterschiedlichen Rechtsansichten zwischen Zivilrechtsprechung und Aufsichtspraxis und somit zu einem Dualismus der Rechtspflichten führen, der für die betroffenen Finanzdienstleister nicht wünschenswert ist und aus der Perspektive der Zu den verschiedenen Möglichkeiten der Durchsetzung der Wohlverhaltenspflichten aus §§ 31ff. WpHG in Deutschland siehe die umfangreiche Monographie von NIKOLAUS, der zwischen unmittelbarer Repressivdurchsetzung durch die Aufsicht (BaFin) und mittelbarer Repressivdurchsetzung über zivilrechtliche Haftung und Marktwettbewerb unterscheidet. Die Frage, ob die §§31ff. WpHG vertragsrechtliche oder aufsichtsrechtliche Normen sind, ist weiterhin umstritten, wenn auch die herrschende Meinung eine aufsichtsrechtliche Natur annimmt (statt aller KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, vor §31, Rn. 17; für die Gegenmeinung GRUNDMANN in EBENROTH/BOUJONG, WpHG § 31, Rn.VI 184).

Ebenso RÖMER, VersR 1998, S. 1313, 1322, der die Überwachung der Einhaltung von Verhaltenspflichten im Versicherungsgeschäft als Aufgabe sowohl der Versicherungsaufsicht als auch der Gerichte ansieht.

Siehe GRUMBACHER, S. 11, BERGER, S. 100ff.; ZULAUF in THÉVENOZ, S. 37ff.; WATTER in ZOBL, S. 67, 91;

WYSS, S. 49ff. m.w.N.

Obwohl auch sie Erwähnung findet, siehe SCHWINTOWSKI, VuR 1997, S. 83, 85, für Verhaltenspflichten im Wertpapiergeschäft und BK-SCHWINTOWSKI, § 5a VVG, Rn. 9f. für Informationspflichten im Versicherungsgeschäft. Möglicherweise wird die Theorie der Doppelnatur der Wohlverhaltenspflichten aufgrund der umfangreichen Monographie von LEISCH, der sich ausführlich mit dem Thema beschäftigt, S. 68ff., nunmehr auch in Deutschland intensiver diskutiert werden.



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