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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Im Rahmen dieses Spannungsverhältnisses ist zu unterscheiden zwischen den Ländern mit einem common law system und solchen mit einem civil law system. Da das angloamerikanische Recht keine Unterscheidung zwischen öffentlichem und Privatrecht kennt, wird dort der Konflikt im Zusammenspiel zwischen Regulierung durch staatliche oder im Rahmen der Selbstverwaltung erlassene, jedenfalls geschriebene Normen und dem ungeschriebenen common law gesehen. In Großbritannien beispielsweise hat die Koexistenz von fiduciary duties des common law und geschriebenen regulatory duties Probleme aufgeworfen, mit denen sich selbst die renommierte Law Commission 580 beschäftigt hat.581 Die Verbindung der beiden Bereiche wird sowohl in Amerika als auch in Großbritannien objektgerechte Beratung) sowie die ausführlichen Monographien von LANGE, passim, oder BRANDT, S. 78-174, speziell im Hinblick auf zivilrechtliche Haftung BUHK, passim, insbesondere S. 28ff.; für den Versicherungssektor RÖMER, passim, WERBER, ZVersWiss 1994, S. 321ff., die beiden Bereiche vergleichend KIENINGER, AcP 1999, S. 190ff.

WELSER, ecolex 1995, S. 79, 81; TUTSCH, ecolex 1995, S. 84ff., die insbesondere die erheblichen Auswirkungen des Bond-Urteils auf die Konkretisierung der allgemeinen vertraglichen Sorgfaltspflichten bei der Anlageberatung in Österreich betonen.

Für den Wertpapierbereich ausführlich WYSS, S. 139-250, m.w.N.

Für das Wertpapiergeschäft siehe LEBORGNE, RTD com. 1995, S. 261ff., zum Versicherungssektor BIGOT/LANGÉ, Bd. 2, S. 207ff. und LAMBERT-FAIVRE, S. 114ff., m.w.N.

Für Kapitalanlagegeschäfte PAGE/FERGUSON, S. 15ff., die die Duplizierung von common law durch die conduct of business rules kommentieren; für Versicherungsgeschäfte BIRDS/HIRD, S. 173-193, mit umfangreichen Rechtsprechungsnachweisen.

Zur Koexistenz und Verflechtung von regulatorischen Normen und common law im amerikanischen Kapitalmarktrecht siehe gleich § 10 II.

Dies sieht auch ASSMANN/SCHÜTZE/ASSMANN (1. AUFL.), § 1 Rn. 36; WOOD in GOODE, S. 59, 68 spricht von einer „double layer of law: the codes themselves and, behind these, the brooding presence of the law relating to fiduciaries“.

REIFNER in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 577, 580.

Die Law Commission ist ein unabhängiges juristisches Gremium, das 1965 vom britischen Parlament gegründet wurde, um das Recht Großbritanniens einer ständigen Beobachtung zu unterziehen und gegebenenfalls Reformvorschläge zu unterbreiten, denen aufgrund der im Lauf der Jahre erworbenen Reputation der Commission ein gewisses Gewicht bei der Rechtsfortbildung in Großbritannien zukommt.

THE LAW COMMISSION, Fiduciary Duties and Regulatory Rules – Consultation Paper No. 124; für die USA vgl. die Ausführungen von BLIESENER, S. 63ff., zum Ineinandergreifen von Aufsichtsrecht und common law.

§ 8 Rechtsnatur und Durchsetzung der Wohlverhaltensregeln durch sogenannte private rights of action gewährleistet, die unter gewissen Voraussetzungen bei Verstoß gegen regulatorische Verhaltenspflichten neben den aufsichtsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten seitens der Aufsichtsbehörde auch dem geschädigten Kunden ein eigenes Klagerecht einräumen.

In verschiedenen kontinentaleuropäischen Ländern hat sich zu transaktionsbezogenen Verhaltenspflichten von Finanzdienstleistern ein umfassender Korpus an Zivilrechtsprechung aus allgemeinen Schuldrechtsprinzipien entwickelt, während die spätere gesetzliche Normierung europäischen (und internationalen) Vorgaben folgte.

Häufig ist in Anbetracht der gewachsenen und gefestigten Zivilrechtsprechung die Notwendigkeit aufsichtsrechtlicher Regeln als unnötige Regelungsduplizierung in Frage gestellt worden 582; es sei nicht ersichtlich, welchen Zweck die zusätzliche aufsichtsrechtliche Regulierung habe. Im Übrigen biete der Wettbewerb genügend Gewähr für die Einhaltung der Verhaltensregeln. 583 Insbesondere im Wertpapier-, aber auch im Versicherungsbereich, erfolgte die gesetzliche Normierung mittels aufsichtsrechtlicher Regeln, deren Einhaltung die nationalen Aufsichtsbehörden überwachen. 584 Den geschädigten Kunden wurde aber vielfach eine den angloamerikanischen Regelungen entsprechende besondere zivilrechtliche Anspruchsgrundlage wegen Verstoßes gegen diese gesetzlich normierten Verhaltenspflichten nicht eingeräumt. Dies führte zu heftigen rechtstheoretischen Diskussionen darüber, inwieweit diese gesetzlich normierten, dem öffentlich-rechtlichen Aufsichtsrecht angehörenden Wohlverhaltensregeln die zivilrechtlich bestehenden ungeschriebenen Verhaltensmaßstäbe beeinflussen. 585

2. ZIVILRECHT ODER AUFSICHTSRECHT

Für die Regulierung von Verhaltensregeln auf europäischer Ebene stellt sich zwar nicht die Problematik der Verbindung zwischen geschriebenem und ungeschriebenem Recht. 586 Die genaue Art und Weise der Umsetzung in den Mitgliedstaaten ist jedoch gerade bei Richtlinien im Regelfall den Mitgliedstaaten überlassen. Dies bedeutet, dass in der einzelstaatlichen Umsetzung eine gesetzliche Normierung vom Europarecht vorgeschrieben ist, aber keine Vorgabe dahingehend bestehen muss, ob diese Normierung zwingend rein aufsichtsrechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein muss. 587 Dies ist für die europäischen LANGHARDT, S. 350, geht aufgrund dieser Duplizierung für die Schweiz gar davon aus, dass die aufsichtsrechtliche Normierung keine eigenständige Bedeutung habe, sondern lediglich einen objektiven Maßstab liefere, an dem die Erfüllung der sich aus dem Auftragsrecht ergebenden Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten zu messen sei.





Gerade in der Schweiz, in der über die umfangreichen Diskussionen bei Einführung des BEHG und des die Wohlverhaltenspflichten normierenden Art. 11 BEHG Anfang der 90er Jahre viele Quellen verfügbar sind, sind solche Anmerkungen von verschiedener Seite laut geworden – BLATTNER in HERTIG/HERTIG-PELLI, S. 45f., 69f.; STEINER ibid., S. 48; NOBEL ibid., S. 53; KLEINER ibid. S.54; MATTHEY in THÉVENOZ, S. 47; insbesondere ZULAUF in THÉVENOZ, S. 25ff. (“De vieilles recettes mises au goût du jour?“); eine gewisse Skepsis äußert auch KÖNDGEN in FERRARINI, S. 115, 117.

Vgl. dazu nur für Deutschland §§ 31ff. WpHG und § 10a VAG.

Diese Kontroverse ist insbesondere in Deutschland und der Schweiz ausgetragen worden, während beispielsweise in Österreich die Kunden ähnlich wie im angloamerikanischen Recht unter bestimmten Voraussetzungen ein eigenes gesetzliches Klagerecht ausüben können, siehe dazu HAGHOFER/MAYER, ÖBA 1997, S. 583ff.; KALSS, ÖBA 1995, S. 835ff.; zur Rechtsnatur der Verhaltensregeln der §§ 31ff. WpHG in Deutschland und dem Verhältnis zwischen Aufsichts- und Privatrecht ausführlich BLIESENER, S. 102ff, 140ff.

m.w.N.

Siehe oben Fn. 569.

Nach Art. 249 S. 3 EGV ist nur die Umsetzung des Ziels einer Richtlinie für jeden Mitgliedstaat verbindlich, während die Wahl der Form und Mittel den innerstaatlichen Stellen überlassen bleibt.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Wohlverhaltensregeln der ISD im Wertpapierbereich anerkannt 588 und gilt auch für die Informationspflichten im Versicherungssektor. 589 Die rechtssystematische Einordnung der Verhaltenspflichten als solche hat für die Untersuchung europäischer Verhaltensregeln zwar keinen eigenständigen Erkenntniswert 590;

eine heftige Diskussion über die Einordnung mag gar kontraproduktive Wirkung haben und an den wirklichen Rechtsproblemen vorbeigehen. 591 Diese Beurteilung berücksichtigt aber nicht, dass die nationalen oder europäischen Mechanismen zur Lösung der Problematik von Informationsasymmetrie mit einer adäquaten Durchsetzung stehen und fallen. 592 Für die Möglichkeiten der Durchsetzung ist die Rechtsnatur der Verhaltenspflichten aber maßgeblich.

Damit ist eine Auflösung des Spannungsfeldes zwischen öffentlichem und Privatrecht 593 auch essentiell für die Wirksamkeit und das Erreichen der regulatorischen Zielsetzungen.

In diesem Zusammenhang erscheint ein kurzer Blick auf die Vor- und Nachteile der Durchsetzungsmechanismen des Aufsichts- und Privatrechts angebracht. 594 Einen deutlichen Vorteil haben aufsichtsrechtliche Durchsetzungsmechanismen immer dann, wenn Fehlverhalten durch Überwachung präventiv vermieden werden kann und die dadurch anfallenden Aufsichtskosten in der wirtschaftlichen Gesamtschau kleiner sind als die Schäden, die ohne Überwachung entstünden. Die Wohlverhaltensregeln folgen zwar abstrakt einem präventiven Schutzzweck, weil sie die Ausrichtung künftigen Verhaltens im Visier haben. 595 Die Aufsichtsbehörde kann aber bei der Überwachung der Einhaltung der transaktionsbezogenen Wohlverhaltenspflichten praktisch nur eingeschränkt tätig werden, weil sie auf die massive Mitwirkung der Kunden angewiesen ist: Eine Überwachung aller Transaktionen durch die Aufsichtsbehörde ist aufgrund der schieren Menge unmöglich, so dass sie lediglich Stichproben erheben kann und darüber hinaus im Regelfall erst auf Beschwerden der Kunden aktiv wird. Demnach greift eine aufsichtsbehördliche Durchsetzung der Pflichten ebenso wie die zivilrechtliche erst dann ein, wenn ein Verstoß gegen die Verhaltenspflichten schon eingetreten ist.596

a) PRO ZIVILRECHT

Dazu siehe BLIESENER, S. 110 m.w.N.; ebenso auch HOPT in BRUYNEEL, S. 53, 65.

REICHERT-FACILIDES, VW 1994, S. 561f., zu den Informationspflichten der Versicherungsgesellschaften nach Art. 31 der Richtlinie 92/96 EWG des Rates vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung), ABl. EG 1992 L 228/1, und Art. 31 der Richtlinie 92/49 EWG des Rates vom 18. Juni 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung), ABl. EG 1992 L 360/1.

Laut BLIESENER, S. 102, soll dies gar für das nationale deutsche Recht gelten.

So HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 337.

HOPT in FS HEINSIUS, S. 289, 321.

Ausführlich zur Theorie der Doppelnatur für die Schweiz WIEGAND, passim; insbesondere zu den Wohlverhaltensregeln WIEGAND/WICHTERMANN in WIEGAND, S. 119, 146; für Deutschland nunmehr LEISCH, S.

44ff.; ausführlich zu den Wohlverhaltensregeln, S. 68ff. LEISCH bezeichnet § 31 WpHG im Ergebnis als „bivalente Norm“ (S. 94).

POSNER, S. 401, beschreibt diese Alternativen für das amerikanische Recht als eine Wahl „between two methods of public control – the common law system of privately enforced rights and the administrative system of direct public control“.

Zum präventiven Schutzzweck von Informationspflichten BREIDENBACH, S. 12f.

So auch die Eigeneinschätzung der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), vgl.

BaWe Jahresbericht 2001, S. 14: „Anlegerbeschwerden sind eine wichtige Erkenntnisquelle im Hinblick auf mögliche Missstände bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Beschwerden sind Anlass zu überprüfen, ob ein Unternehmen gegen die Verhaltenspflichten verstoßen hat und ob aufsichtsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen sind.“; zu den Problemen allein repressiver Rechtsdurchsetzung siehe NIKOLAUS, S. 86f.

§ 8 Rechtsnatur und Durchsetzung der Wohlverhaltensregeln Als Vorteil des zivilrechtlichen Haftungsrechts gegenüber öffentlich-rechtlichen aufsichtsrechtlichen oder strafrechtlichen Maßnahmen wird die unbürokratische Behandlung gesehen. Man benötigt keine aufwendige Aufsichtsbürokratie, sondern aktiviert das Eigeninteresse der Betroffenen, die die ihnen entstandenen Schäden ersetzt bekommen wollen. 597 Selbst ohne Anwendung einer genauen cost-benefit-Analyse ist evident, dass die direct regulation mittels Aufsicht aufgrund ihres stetigen und dauerhaften Charakters erhebliche Mehrkosten im Vergleich zu einer zivilrechtlichen Regelung verursacht, weil die zivilrechtlichen Verfolgungsmechanismen lediglich dann eingreifen, wenn einer Person ein Schaden entstanden ist. Die Drohung mit den Kompensationsforderungen der geschädigten Kunden dient somit als Anreiz für die Finanzdienstleister, die Verhaltenspflichten zu befolgen. Als zusätzlicher Schutzmechanismus für den Kunden wird dabei häufig eine Beweislastumkehr für die Frage der Einhaltung der Interessenwahrungspflicht analog der Entwicklung im Arztrecht in Betracht gezogen, was den Druck auf die Finanzdienstleister, sich normtreu zu verhalten, nochmals erhöhen dürfte. 598 Des Weiteren spricht für eine zivilrechtliche Regelung, dass öffentlich-rechtliche Vorschriften als zwingendes Recht gelten, während zivilrechtliche Regeln grundsätzlich dispositiver Natur sind und rechtsgeschäftlich abbedungen werden können, so dass eine aufsichtsrechtliche Regelung des Verhaltens per se stärker in die grundsätzlich bestehende Privatautonomie eingreift. Die Vielfalt der möglichen Produkte und Transaktionskonstellationen bedarf einer Überprüfungsmöglichkeit jedes Einzelfalls, die in der letzten Konsequenz von der Aufsichtsbehörde nicht geleistet werden kann, weil ihr die Ressourcen fehlen.

Eine Lösung allein durch ungeschriebene zivilrechtliche Regeln aus dem Vertrag birgt allerdings gravierende Nachteile. Denn dadurch könnten sich in einem anerkanntermaßen äußerst sensiblen Bereich keine einheitlichen Maßstäbe und Bemessungskriterien herausbilden, es würde vielmehr ein diffuses Fallrecht herrschen. Diese Situation ist auch zum Schutz der Finanzdienstleister zu vermeiden. Wenn ihnen aufgrund der für Finanzdienstleistungsgeschäfte erforderlichen allgemeinen Interessenwahrungspflicht besondere Verhaltenspflichten auferlegt werden, die ihre Privatautonomie einschränken, sollte aus Gründen der Rechtssicherheit zumindest ein prinzipielles Regelwerk bestehen, das diesbezüglich klare und eindeutige Grundsätze statuiert. 599 Dies kann aber auch durch einen gesetzlichen Verhaltenskodex spezieller zivilrechtlicher Verhaltenspflichten geschehen, der einen Grundstandard setzt, der dann von der Rechtsprechung einzelfallspezifisch ausgelegt werden kann. 600 ARENDTS, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1995, S. 165, 170; ebenso im Kern POSNER, S. 401.

KIENINGER, AcP 1999, S. 190, 246f.; dies., VersR 1998, S. 5, 12; für Informationspflichten der Versicherungsgesellschaften RÖMER, S. 35ff.; allgemein GRUNDMANN (TREUHANDVERTRAG), S. 244ff.;



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