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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Selbstregulierung findet sich häufig in Situationen, in denen ein einheitlicher Konsens über Ausmaß und Inhalt staatlicher Regulierung noch nicht gefunden werden konnte und dient in diesem Zusammenhang oft als Feigenblatt der betroffenen Unternehmen, um drohende Regulierung abzuwenden. 560 Als gravierendster Nachteil der Selbstregulierung gilt die Schwierigkeit der Regeldurchsetzung. Die Freiwilligkeit der Normbefolgung lädt erfüllungsunwillige Unternehmen dazu ein, die Regeln zu missachten und sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen normgetreuen Unternehmen zu verschaffen (free rider-Problematik). 561 Aber auch die Organisationsverbände, die Selbstregulierungsregelwerke erlassen, tendieren aufgrund ihrer Nähe und Verbindung zu den zu regulierenden Unternehmen dazu, nicht die Regeln zu erlassen, die ökonomisch wünschenswert oder vom Kundenschutz her gesehen am effizientesten sind. Noch viel weniger Interesse hat die SRO häufig daran, Verstöße gegen Verhaltenspflichten zu ahnden.

Unabhängig davon sind die Sanktionsmaßnahmen, die den SROs zur Verfügung stehen, vielfach nicht sehr weitgehend und erschöpfen sich bisweilen in der Möglichkeit des Ausschlusses des Unternehmens aus der Organisation. 562 Entsprechend sind verschiedene Dazu siehe Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden..

Ausführlich dazu siehe gleich § 11.

Auf diese Länder soll im Rahmen dieser Untersuchung aus Platzgründen nicht näher eingegangen werden;

vgl. dazu die zahlreichen Hinweise bei HOPT in BRUYNEEL, S. 54f., Fn. 1-5; für eine ausführlichere Darstellung BIGOT/LANGÉ, Bd. 2, S. 214ff., zum französischen Code Moral für courtiers (Versicherungsmakler) siehe auch SCHEDLBAUER, S. 166, bzw. für den Wertpapierbereich MATTOUT in BRUYNEEL, S. 35, 42ff.; zu Belgien BRUYNEEL in BRUYNEEL, S.4ff., vgl. auch den im Anhang abgedruckten Code de Conduite de l’Association Belge des Banques, S. 220ff.; zur Schweiz LANGHART, passim, und WIEGAND/WICHTERMANN in WIEGAND, S.

119, 129ff.; zu der weniger stark ausgeprägten Nutzung von Selbstregulierungskonzepten im deutschen Finanzdienstleistungsrecht siehe HOEREN, passim, insbesondere S. 363ff.

Dazu auch NOBEL in DUFOUR/HIRSCH, S. 441, 462ff.; für die USA LOSS/SELIGMANN, S. 734f.

FINSINGER in GRIESS, S. 51, 67; allerdings wird auch eine Vielzahl der staatlichen Regulierungsbehörden zum größten Teil oder gar gänzlich von den regulierten Unternehmen finanziert, als Beispiel seien nur die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) oder die britische Financial Services Authority (FSA) genannt.

Diese sehr passende Metapher gebrauchen LOSS/SELIGMANN, S. 734.

HOPT in BRUYNEEL, S. 75.

HOPT, ibid., S. 75; in der Folge beschreibt HOPT, ibid., S. 77, Selbstregulierungsmaßnahmen ohne Durchsetzungsmechanismen und Aufsicht als bloßes „windowdressing“.

So beispielsweise das Regelwerk des VDVM für die deutschen Versicherungsmakler; die deutsche Versicherungsvermittlerbranche ist von einem bemerkenswerten Mangel an staatlicher Präsenz geprägt, so dass hier Verstöße gegen Verhaltensregeln abgesehen vom Ausschluss aus der Berufsorganisation nicht mit weitergehenden Sanktionsmaßnahmen versehen sind; siehe neben der Satzung des VDVM mit Verhaltensregeln für Versicherungsmakler auch die Berufsregeln des BVK für Versicherungsagenten.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Selbstregulierungsversuche, deren Durchsetzungsmechanismen als zu schwach angesehen wurden, gescheitert. 563 Daher haben sich häufig Formen der Selbstregulierung durchgesetzt, in denen außerstaatliche Organisationen mit staatlicher Sanktionierung Regelbildung betreiben, die über eine bloß relative Verbindlichkeit hinausgeht. 564 Diese Form der Selbstregulierung ist mit dem Begriff der gesteuerten oder kontrollierten Selbstregulierung umschrieben worden. Es bestehen demnach gewisse Durchsetzungsmechanismen, die von staatlicher Seite gefördert und kontrolliert werden. 565 Eine regulatorische Mischung aus Rahmengesetzen und Selbstregulierungselementen ist in diesem Zusammenhang das gängige Resultat gewesen. 566 Dabei gibt der Staat lediglich allgemeine Prinzipien gesetzlich vor und beauftragt mit der Ausgestaltung der detaillierten Regeln bestimmte anerkannte Selbstregulierungsorganisationen, die aufgrund ihrer praktischen Expertise und ihrer Nähe zur Regulierungsmaterie dazu am ehesten geeignet sind.567 Bei der Durchsetzung setzt die Partizipation des Staates wieder ein, der in Form einer die SROs überwachenden Aufsichtsbehörde die erforderlichen Sanktionen und Durchsetzungsmechanismen bereitstellt.

Von staatlicher Seite ist insbesondere die Einbeziehung der potenziellen Ansprüche von geschädigten Kunden bei Verstoß gegen die Selbstverwaltungsregeln durch die Finanzdienstleistungsunternehmen zu beachten, weil die Selbstregulierungsorganisationen solche Ansprüche möglichst zu vermeiden suchen.

Gesteuerte Selbstregulierung ist bisher auf die nationale Ebene beschränkt geblieben.

Allerdings ist eine Umsetzung europäischer Vorgaben in ein System der kontrollierten Selbstregulierung möglich. Gemäß Art. 289 S. 3 EGV ist jeder Mitgliedstaat in der Wahl von Form und Mitteln hinsichtlich der Umsetzung einer Richtlinie frei. Der europäische Gerichtshof hat gar festgestellt, dass nationale Regeln von Selbstverwaltungsorganisationen als staatliche Normen mit Gesetzesqualität gelten, wenn sie von Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit stammen, die der staatlichen Kontrolle unterworfen sind und denen von staatlicher Seite der Erlass, die Überwachung und Sanktionierung von Wohlverhaltensregeln übertragen wurde. 568 Trotzdem dürfte der Rückgriff auf Selbstregulierung mit zunehmender Vgl. dazu in Deutschland für den Finanzmarktbereich den von GERKE/VON ROSEN im Mai 2001 vorgelegten Kodex für anlegergerechte Kapitalmarktkommunikation, http://www.bankundboerse.wiso.unierlangen.de/__Forschung/__Projekte/Kodex.pdf, der vor dem Hintergrund der vielfältigen Klagen über die mangelhaften Markteinschätzungen durch die Informationsintermediäre am Kapitalmarkt gerade vor dem Platzen der new technology bubble eine umfangreiche Selbstregulierung für Analysten und andere Informationsintermediäre vorsah. Nach dem Scheitern der Selbstregulierung ist ein Teil des Kodexinhalts mit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz in § 34b WpHG verwirklicht worden.





So für den Wertpapierbereich in den USA – dazu siehe gleich § 10 I. 1. – und in Großbritannien bis zur Erweiterung der staatlichen Regulierung in den letzten Jahren – siehe dazu § 11. Auch in Deutschland setzen sich Formen staatlich sanktionierter Selbstregulierung hingegen zunehmend durch, vgl. – aus dem Gesellschaftsrecht – den Deutsche Corporate Governance Kodex, http://www.corporate-governancecode.de/ger/download/DCG_K_D.pdf, der Verhaltenspflichten für die Unternehmensführung festlegt. Eine gesetzliche Einbindung erfährt der von einer unabhängigen und mit Experten aus Wirtschaft, Wissenschaft und Verbrauchern besetzten Regierungskommission im Februar 2002 erlassene Kodex durch den neuen § 161 AktG, demzufolge von jeder börsennotierten Gesellschaft jährlich zu erklären ist, ob diesem Pflichtenkatalog entsprochen wird oder nicht – siehe dazu den einleitenden Aufsatz von BERG/STÖCKER, WM 2002, S. 1569ff.

LANGHART, S. 107ff, 111ff.; in der Schweiz ist dies im Wertpapierbereich beispielhaft in dem Zusammenspiel von gesetzlicher Regelung der Verhaltenspflichten in Art. 11 Börsen- und Effektenhandelsgesetz, konkretisierenden Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) und Kontrolle und Vorabgenehmigung durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) verwirklicht; dazu ausführlich WYSS, S. 83ff.

MATTOUT in BRUYNEEL, S. 43, spricht in diesem Zusammenhang von der hybriden Natur dieser Normen.

So auch HOPT, ibid., S. 78.

EuGH 15.12.

1993 – Rs. 292/92, Slg. 1994-I, S. 6787ff. (Hünermund); vgl. auch BIGOT/LANGÉ, Bd. 2, S.

162.

§ 8 Rechtsnatur und Durchsetzung der Wohlverhaltensregeln Harmonisierung des Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen auf nationaler Ebene abnehmen, weil tiefergehende und detailliertere Harmonisierung der Regeln immer weniger Raum für nationale Selbstregulierung lassen wird.

II. DIE ZWITTERHAFTE RECHTSNATUR DER WOHLVERHALTENSREGELN

Die bisher vorgenommene abstrakte Darstellung von ökonomischer Sinnhaftigkeit, Einteilung und Anwendungsbereich der Wohlverhaltensregeln im Finanzdienstleistungssektor ist grundsätzlich einem regulatorischen Ansatz gefolgt und hatte gesetzlich normierte Aufsichtsregeln zum Maßstab. Dies folgte zwanglos aus der Herleitung der durch die internationalen Vereinigungen der Aufsichtsbehörden beschlossenen conduct of business principles, die sich in Gesetzesform in europäischen Richtlinien niedergeschlagen haben.

Diese besonderen europarechtlichen Verhaltensregeln für Finanzdienstleister müssen durch Gesetze oder Verordnungen in geschriebenes nationales Recht umgesetzt werden.569 Die hier betrachteten transaktionsbezogenen Wohlverhaltensregeln schreiben aber gleichzeitig auch ein bestimmtes Verhalten im Rahmen einer vertragsrechtlichen Beziehung vor. Demnach ist auch eine zivilrechtliche Ausgestaltung der Normen denkbar. 570 Die maßgeblichen nationalen Regelwerke zu transaktionsbezogenen Wohlverhaltenspflichten inner- und außerhalb von Europa sind allerdings aufsichtsrechtlicher Natur und verpflichten primär die jeweiligen Aufsichtsinstitutionen. 571

1. PARALLELITÄT GESCHRIEBENER UND UNGESCHRIEBENER PFLICHTEN

In diesem Zusammenhang ist es aufgrund des vertragsrechtlichen Kerns transaktionsbezogener Verhaltenspflichten nicht verwunderlich, dass in nationalen Systemen aus allgemeinen vertragsrechtlichen Sorgfaltspflichten durch die Jurisprudenz – so beispielsweise in Deutschland 572, Österreich 573, der Schweiz 574, Frankreich 575 und Dies gilt für Richtlinien, vgl. VON DER GROEBEN/SCHWARZE, Art. 100, Rn. 24; LANGEHEINE in GRABITZ/HILF, Art. 100, Rn. 64. Differenzierend dazu KALSS, ÖBA 1995, S. 835, 841, die ausführt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH die Umsetzung einer Richtlinie nicht notwendigerweise förmlich und ausdrücklich in einer besonderen gesetzlichen Bestimmung erfolgen muss – EuGH Slg. 1983, S. 449, Slg. 1985, S. 1661. Auch sie (a.a.O.) schränkt allerdings ein, dass ohne förmliche Umsetzung die notwendige Bestimmtheit, Klarheit, Transparenz und Vorhersehbarkeit in den seltensten Fällen gegeben sein dürfte. Die ISD verpflichtet die Mitgliedstaaten im übrigen in Art. 31 ausdrücklich, „zur Umsetzung der Richtlinie die entsprechenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen“.

Nach dem Grundsatz der Zielverbindlichkeit (Art. 249 Abs. 2 EGV) bleibt den Mitgliedstaaten „die Wahl der Form und der Mittel bei der Übertragung von Richtlinien in nationales Recht überlassen“ – SCHWARK/SCHWARK, KMRK, vor § 31 WpHG, Rn. 6; WIENEKE, S. 71. So beispielsweise § 15 des österreichischen Wertpapieraufsichtsgesetzes (WAG) in Umsetzung der ISD, der Privatkunden bei einem Verstoß von Wertpapierdienstleistern bzw. Versicherungsmaklern gegen die aufgrund der Interessenwahrungspflicht bestehenden Informationspflichten einen Schadensersatzanspruch einräumt.

Unabhängig von der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben finden sich weitere zivilgesetzliche Regelungen zu Informationspflichten z.B. in § 28 i.V.m. § 3 Abs. 4 des österreichischen Maklergesetzes (MaklG) – genauer dazu HAGHOFER/MAYER, ÖBA 1997, S. 583, 585 – oder der vom deutschen Bundesrat eingebrachte Gesetzesvorschlag zur Regelung von Versicherungsvermittlern (BR-Drucksache 517/97 vom 09.07.1997), der in Art. 4 die Einführung eines neuen §48a des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) mit rein zivilrechtlichen Informationspflichten vorsah, dazu ausführlich BRANDT, ZRP 1998, S. 179ff.; KIENINGER, VersR 1998, S. 5ff.

Für die USA und Großbritannien siehe dazu gleich Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.und § 11 ; diese Aussage gilt im übrigen auch für das österreichische Wertpapieraufsichtsgesetz.

Zur umfangreichen Zivilrechtsprechung bezüglich Informations- und Beratungspflichten in Deutschland vgl.

für den Wertpapierbereich: das Grundsatzurteil des BGH v. 06.07.1993, NJW 1993, S. 2433ff. (Bond) zum Umfang der im Rahmen eines Beratungsvertrags bestehenden Beratungspflicht (Stichwort: anleger- und

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Großbritannien 576 – ungeschriebene Verhaltensmaßstäbe entwickelt worden sind. Einen Schaden, der dem Kunden aufgrund eines gegen diese Verhaltensmaßstäbe verstoßenden Verhaltens seitens des Finanzdienstleisters entstanden ist, kann er wegen Verletzung der vertraglichen Pflichten demnach auf zivilrechtlichem Wege einklagen. 577 Auf diese ungeschriebenen vertragsrechtlichen Verhaltensmaßstäbe finden die bisher gewonnenen, abstrakten Erkenntnisse gleichermaßen Anwendung; schließlich bestätigen die aus allgemeinem Vertragsrecht entwickelten spezifischen Verhaltensmaßstäbe aus der unabhängigen Sichtweise der Jurisprudenz die ökonomische Notwendigkeit und rechtliche Billigkeit von besonderen Verhaltensregeln für Wertpapier- und Versicherungsdienstleister, unabhängig davon, ob diese nun aufsichtsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur sind.

Insofern ergibt sich auf nationaler Ebene häufig eine doppelte Einfassung der Verhaltenspflichten für Finanzdienstleistungsunternehmen, zum einen durch gesetzliche, regulatorische Regeln und zum anderen durch gewachsene Rechtsprechung der Gerichte in Streitigkeiten über das Verhalten von Finanzdienstleistern im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehungen zum Kunden. 578 Dieses doppelte Erscheinungsbild der Wohlverhaltensregeln als Gesamtschau ungeschriebener Jurisprudenz zur Regelung von Vertragsbeziehungen auf der einen Seite und als gesetzliches Regulierungsinstrument in einem stark aufsichtsrechtlich geprägten Rechtsgebiet auf der anderen 579 ruft naturgemäß Fragen bezüglich der Verzahnung und Verbindung der beiden Systeme auf.



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