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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Der durch Wohlverhaltensregeln bezweckte Kundenschutz kann umfassender durch einen unabhängigen Makler gewährleistet werden als durch einen gebundenen Vertreter, weil durch das größere Angebot allokationseffiziente Entscheidungen wahrscheinlicher werden und die Gefahr von Interessenkonflikten geringer ist. 540 Für die Europäische Kommission ist bei der Verwirklichung des europäischen Binnenmarkts der unabhängige Vermittler insbesondere deshalb vorzugswürdig, weil neben dem reinen Informationsintermediär nur dieser ein europaweites Angebot garantiert und so dem Kunden jedenfalls eher die Möglichkeit gibt, das für ihn günstigste Produkt aus dem Angebot des gesamten Binnenmarkts zu erhalten. Eine Verbesserung des Kundenschutzes, die keine Umwälzung des gesamten Systems mit sich brächte, ließe sich jedenfalls auf allen Vertriebswegen dadurch erreichen, dass die Beratungsleistung als selbständiger Kostenfaktor gekennzeichnet und herausgestellt würde 541, wie dies indirekt durch solche Dienstleister geschieht, die je nach Kundenwunsch den Vertrieb von Finanzprodukten zu unterschiedlichen Preisen execution only oder mit Beratung anbieten.

V. ERGEBNIS Sowohl im Wertpapier- als auch im Versicherungsgeschäft sind besondere transaktionsbezogene Verhaltensregeln zur Erfüllung der aus der strukturellen So auch MENSCHING, S. 193, der meint, es müsse möglicherweise darüber nachgedacht werden, Beratung und Vertrieb durch regulatorische Maßnahmen strikt zu trennen.

GRUNDMANN (SCHULDVERTRAGSRECHT), S. 600; HÜBNER in FS LORENZ, S. 317, 322.

So auch MEYER IN BASEDOW (LEBENSVERSICHERUNG), S. 157, 166, der für den Versicherungsbereich von einem intransparenten „Leistungsbündel Versicherung“ spricht; bei der Versicherung ist die Leistungsvermengung mitunter noch gravierender, weil anders als im Wertpapierbereich nicht allein die Ausführung (und die „Deponierung“ im Depot) vergütet werden, sondern auch die einzelnen Prämienbestandteile nicht identifizierbar sind.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Informationsasymmetrie erwachsenden allgemeinen Interessenwahrungspflicht der Finanzdienstleister notwendig. 542 Ungeachtet der Unterschiede zwischen unabhängigen und abhängigen Vermittlern oder den Produzenten im Direktvertrieb gilt es, den Kunden gegenüber gewisse Standards an Informationsweitergabe und Aufklärungsintensität einzuhalten. Dabei ist im Bereich der transaktionsbezogenen Organisationspflichten und standardisierter Aufklärung keine Differenzierung zwischen den einzelnen Vertriebsarten vorzunehmen, weil diese Pflichten unabhängig von den Bindungen an andere Unternehmen aufgrund der allgemeinen Interessenwahrungspflicht gegenüber dem Kunden bestehen.

Prinzipiell gilt das gleiche für die Erkundigungs- und Beratungspflichten. Auch diese treffen sowohl unabhängige als auch abhängige Vermittler sowie den Direktvertrieb, weil nur so der allgemeinen Interessenwahrungspflicht entsprechend ein den Kundenbedürfnissen entsprechendes Angebot gewährleistet werden kann. Dabei ist allerdings die Pflichtenintensität für execution-only-Geschäfte, bei denen der Kunde kein Beratungsbedürfnis hat, zu reduzieren. Aus ökonomischer Sicht sollten Unternehmen bei solchen Geschäften lediglich vor allzu risikoreichen Geschäften warnen. Darüber hinaus unterliegen sie aber keiner Pflicht zur Beratung, sofern sie darauf hinweisen, dass sie keine Beratungsleistung erbringen. Das gleiche sollte auch für den Direktvertrieb von Versicherungen oder Kapitalanlagegesellschaften gelten, die aufgrund des geringeren Risikos dieser Finanzprodukte ihre Dienstleistung auf die bloße Aufklärung, d.h. die Übermittlung von Abschluss-, Instrument- und Produktinformationen beschränken können, wenn der Kunde kein Bedürfnis an zusätzlicher Beratung erkennen lässt.

Überdies ist die Intensität der Erkundigungs- und Beratungspflicht der Vertriebsart entsprechend abzustufen, um den Besonderheiten des abhängigen Vermittlergeschäfts und des Direktvertriebs Genüge zu tun. Vertriebsvermittler, bei denen die Verbindung zum Emittenten der vermittelten Finanzprodukte nicht offenkundig ist, müssen auf diese Verbindung umso deutlicher hinweisen und die dadurch eventuell bedingte Einschränkung des Vertriebsangebots aufdecken, um den Kunden davon in Kenntnis zu setzen, welchen Umfang die Beratungsleistung haben soll.

Die neuen Informationsmöglichkeiten über das Internet könnten allerdings dazu beitragen, dass der aus ökonomischer Sicht ineffiziente gebundene Vertriebsvermittler langfristig zugunsten des unabhängigen Vermittlers geschwächt wird. Nur dieser kann ein umfassendes Angebot der erhältlichen Finanzprodukte bieten, das die Vorteile des europäischen Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen zur Geltung bringen kann. 543 Für Deutschland: SCHWINTOWSKI, VuR 1997, S. 83, 87ff.; LANG, AcP 2001, S. 451, 550f. (für Kapitallebensversicherungen); weitergehend KIENINGER, AcP 1999, S. 190, 236ff., die im Wertpapierbereich entwickelte zivilrechtliche Aufklärungs- und Beratungspflichten auf alle Versicherungsdienstleistungen übertragen will.

So für das Versicherungsgeschäft auch HÜBNER, EuZW 1997, S. 193, der den unabhängigen Versicherungsmaklern aufgrund der umfassenderen Produktpalette im europäischen Binnenmarkt eine wichtigere Funktion zumisst.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung

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Nach Einteilung und Definition des Anwendungsbereichs gilt es, festzustellen, auf welche Weise die Wohlverhaltensregeln in der Praxis durchgesetzt werden. Wohlverhaltensregeln sind ein bemerkenswert flexibles regulatorisches Instrument, das sowohl durch privatrechtliche Mittel als auch durch aufsichtsrechtliche Maßnahmen zur Wirkung gebracht werden kann. Allgemein festzuhalten ist, dass Handlungen eines Finanzintermediärs sowohl verwaltungs- bzw. aufsichtsrechtliche Maßnahmen hervorrufen als auch privatrechtliche oder gar strafrechtliche Konsequenzen haben können. 544 Dabei sollen hier primär die unterhalb der strafrechtlichen Schwelle besonders gravierender Verstöße gegen die Rechtsordnung angesiedelten Verhaltenverstöße betrachtet werden.

Die Durchsetzung von solchen aus der allgemeinen Interessenwahrungspflicht erwachsenden Verhaltensregeln kann zum einen durch eine staatliche oder in Selbstverwaltung organisierte Aufsichtsinstitution erfolgen, die die kontinuierliche Einhaltung dieser Regeln überprüft und gegen Verstöße zeitnah mittels Lizenzentzug, Bußgeldern oder ähnlichen Maßnahmen vorgehen kann, bevor den einzelnen Kunden und dem gesamten System ein größerer Schaden entstanden ist.

Privatrechtlich geht es für die einzelnen Kunden im Gegensatz regelmäßig darum, einen durch einen Verstoß gegen die Verhaltenspflichten beispielsweise durch eine fehlerhafte Beratung bereits entstandenen Schaden ersetzt zu bekommen. Zur Restitution eines Schadens bieten sich dabei zwei verschiedene Mechanismen an: Der geschädigte Kunde kann den Ersatz des Schadens zum einen durch eine traditionelle gerichtliche Klage einfordern. Dazu muss er bei einem Verstoß gegen gesetzliche Verhaltenspflichten über einen einklagbaren Anspruch verfügen. Zum anderen kann er sein Recht mittels eines alternativen Streitbeilegungsverfahrens verfolgen.

Dieser Zwitternatur der Wohlverhaltensregeln an der Grenze zwischen Aufsichts- und Privatrecht soll im Folgenden nachgegangen werden.

I. SELBSTREGULIERUNG UND STAATLICHE REGULIERUNG

Eine erste Besonderheit im Bereich der Wohlverhaltensregeln zeigt sich bei genauerer Betrachtung der aufsichtsrechtlichen Ausgestaltung. Gerade das Wertpapier- und Versicherungsgeschäft ist traditionell eine Domäne der Selbstregulierung (self-regulation, déontologie) 545 durch die Finanzdienstleistungsunternehmen selbst. Das Börsenrecht beispielsweise gilt als das klassische Selbstregulierungfeld schlechthin. 546 Mit dem Begriff der Selbstregulierung wird ein Konzept assoziiert, das die Regelung eines grundsätzlich als ordnungsbedürftig erkannten Sachbereichs jenem privaten Kreis überlässt, der materiell von der Regelung betroffen sein wird, weil seine Akteure in irgendeiner Weise in diesem Bereich tätig sind. 547 Der Inhalt der Selbstregulierung ist potenziell sehr weit und in seinen Konturen diffus, wobei es sich im Regelfall um Pflichten ethischen Verhaltens im weitesten Sinne handelt. Dabei ist eine klassische „règle déontologique“ per definitionem keine gesetzliche ALTHAUS, ICCLJ 1999, S. 125, 127.

Zu den Schwierigkeiten der Übersetzung der französischen und englischen Terminologie ins Deutsche siehe HOPT in BRUYNEEL, S. 54, 55f.

WIEGAND/WICHTERMANN in WIEGAND, S. 138; HOPT in BRUYNEEL, S. 61.

WIEGAND/WICHTERMANN, S. 119, 129; ausführlich dazu allgemein und im Besonderen für die Schweiz, LANGHART, S. 93ff.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Regelung, sondern basiert auf ethischen Grundsätzen und einer gewissen Freiwilligkeit;

déontologie ist ein Regelkatalog, dem ein Unternehmen sich freiwillig unterwirft. 548 Zu unterscheiden ist zwischen Selbstregulierung innerhalb eines Unternehmens und Selbstregulierung einer ganzen Branche durch berufsständische Verbände, sogenannte Selbstregulierungsorganisationen (self-regulatory organisations – SRO).

1. UNTERNEHMENSINTERNE SELBSTREGULIERUNG

Selbstregulierung innerhalb eines Unternehmens wird insbesondere zur Erfüllung von strukturellen Organisationspflichten, die jedes einzelne Finanzdienstleistungsunternehmen zur Einführung von compliance manuals, Chinese walls, etc. verpflichten, zur Anwendung gebracht. 549 Im Bereich der compliance gibt es aufgrund der für jedes Unternehmen spezifischen Problemfelder kaum eine Alternative als eine von Staatsaufsicht stichprobenartig überprüfte unternehmensinterne Selbstregulierung. 550 Aber auch die Ausdehnung von solchen internen Selbstregulierungskonzepten auf transaktionsbezogene Verhaltenspflichten wird in Erwägung gezogen. Demnach soll der Staat lediglich ein klares Rahmenregelwerk aufstellen. 551 Jedes Finanzdienstleistungsunternehmen soll dann die Möglichkeit haben, eigene Prozesse und Mittel zu finden, um die Grundsätze zu erfüllen. Das bedeutet, dass jedes Unternehmen sich selbst reguliert, allerdings in den vom Staat oder einer Aufsichtsbehörde gesteckten Grenzen. Wenn die Aufsichtsbehörde den gewählten Maßnahmen des Unternehmens zustimmt, kommt ein Vertrag zwischen dem Unternehmen und dem Aufsichtsinstitut zusammen. Diese Art der „Vertragsregulierung“ (contract regulation) soll gerade im Bereich der Wohlverhaltensregeln zur Kostenreduzierung für die Unternehmen sehr geeignet sein. 552 Der Vorteil dieses noch in den Kinderschuhen befindlichen Ansatzes, dessen weitere Ausprägung von der britischen Financial Services Authority angestrebt wird 553, ist sicherlich, dass ein Unternehmen sich dadurch ein selbst ausgearbeitetes Pflichtenregime maßschneidern kann, das seinen besonderen internen Gegebenheiten am besten entspricht. Dies dürfte die compliance-Kosten in nicht insignifikantem Ausmaß verringern. Es ist allerdings fraglich, ob eine solche „Vertragsregulierung“ nicht bei der Regulierungsbehörde zu prohibitiv höheren Kosten führt.

Schließlich müsste diese jedes einzelne von einer Firma eingereichte Selbstregulierungswerk auf Übereinstimmung mit den Grundsätzen überprüfen. Das dürfte erheblich größere Ressourcen in Anspruch nehmen als die traditionelle Überwachung, bei der alle Unternehmen über einen Pflichtenkamm geschoren werden.

2. SELBSTREGULIERUNG DURCH SELBSTREGULIERUNGSORGANISATIONEN

In der Praxis relevanter und seit Jahrzehnten vielfach etabliert ist im Bereich des Vertriebs von Finanzprodukten die Selbstregulierung durch berufsständische Organisationen, die ein umfassendes Regelwerk (rules of conduct, règles de bonne conduite oder auch règles déontologiques genannt) erlassen, welches das adäquate und notwendige Verhalten der Finanzdienstleister insbesondere im Umgang mit den Kunden und bei der Durchführung ihrer Geschäfte detailliert bestimmt. Konzepte dieser Art finden sich in fast allen entwickelten Industrieländern in der einen oder anderen Form, hervorgehoben seien hier nur die besonders BRUYNEEL in BRUYNEEL, S. 8.

Dazu ausführlich § 7 III. 1..

WIEGAND/WICHTERMANN in WIEGAND, S. 141f.

LLEWELLYN, S. 49.

LLEWELLYN, ibid.

FSA (REGULATOR), S. 12, 24 („flexible and differentiated approach“).

§ 8 Rechtsnatur und Durchsetzung der Wohlverhaltensregeln ausgeprägten Systeme der USA 554 und Großbritannien 555, aber auch in Frankreich, Belgien und der Schweiz ist diese Methodik gerade im Bereich Finanzdienstleistungen seit langem etabliert. 556 Vorteile dieser Art Selbstregulierung werden in der höheren Flexibilität und dem besseren Verständnis der Marktfunktionen und –bedürfnisse der betroffenen Unternehmen gesehen.

Diese seien am besten geeignet, zu beurteilen, welche Regeln notwendig sind und könnten insbesondere erforderliche Änderungen am schnellsten bemerken und realisieren 557, weil sie selbst ihr Geschäft am besten kennen. Da sie normalerweise auch die Kosten der Regulierung tragen, haben sie ein Interesse daran, die Kosten so gering wie möglich zu halten. 558 Direkte staatliche Regulierung in einer so komplexen Geschäftswelt wie der Finanzdienstleistungsbranche läuft Gefahr, schwarz von weiß mit einer Kettensäge zu trennen, obwohl aufgrund der vielen Grauschattierungen ein Skalpell erforderlich wäre.559 Ökonomisch gesehen soll dies zu geringeren Erfüllungskosten (compliance costs) sowohl auf der Unternehmensseite als auch auf Seiten der staatlichen Verwaltung führen.



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