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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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§ 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten Finanzdienstleistungen in den meisten Fällen der in den Vertrieb involvierte Finanzdienstleister eigene kundenorientierte Empfehlungen ab. 503 Demnach erbringen die Finanzdienstleister eine Leistung, die sie nicht gesondert bezahlt bekommen. 504 Die Vermischung von vergüteter Vermittlung und (scheinbar) unentgeltlicher Beratung/Empfehlung ruft besondere Interessenkonflikte hervor, die dem Vergütungs- und Absatzinteresse des Finanzdienstleisters entspringen. 505 Dabei hilft dem Kunden häufig die bloße Aufklärung über die Bindungen und Verflechtungen des Finanzdienstleisters bei einer seinen Bedürfnissen entsprechenden Entscheidungsfindung nicht weiter, weil er ohne individualisierte Beratung trotz Aufklärung keine rationale Entscheidung zu treffen in der Lage ist, weil er zur Einschätzung seiner Bedürfnisse der Hilfe bedarf. Nimmt er diese für ihn notwendige Hilfe von einem an Vergütung und Absatz interessierten Finanzdienstleister in Anspruch, besteht die erhöhte Gefahr, dass ihm kein seinen Bedürfnissen entsprechendes Produkt empfohlen wird, weil die Beratung provisions- bzw. gewinnorientiert ist. 506 Im übrigen ist bei einer Beratung unabhängig von potentiellen Interessenkonflikten beim Finanzdienstleister zu verhindern, dass sie nur oberflächlich und ungenau erfolgt und aus diesem Grund an den Kundeninteressen vorbeigeht. 507

b) DEM KUNDENINTERESSE ENTSPRECHENDE EMPFEHLUNG

Zu gewährleisten ist also in diesem Rahmen, dass die aufgrund der gewachsenen Marktstrukturen normalerweise neben Vertrieb und Aufklärung erbrachten Beratungsleistungen so erfolgen, dass ohne Rücksicht auf die Eigeninteressen des Finanzdienstleisters den Kundenbedürfnissen entsprechende Produkte ausgewählt und empfohlen werden. 508 Daher sind im als besonders sensibel angesehenen Finanzdienstleistungssektor zusätzlich zur Aufklärungspflicht Erkundigungs- 509 und Beratungspflichten 510 entwickelt worden 511, die in Deutschland unter dem Begriff der anleger- und objektgerechten Beratung zusammengefasst werden. 512 Die über allgemeine Produktinformationspflichten hinausgehende Beratungspflicht erweitert die auch in anderen Branchen üblichen vertriebsbezogenen Pflichten und führt ein individualisierendes Element ein, indem den Finanzdienstleistern die Verpflichtung auferlegt wird, wenigstens sicherzustellen, dass eine von ihnen ausgesprochene Empfehlung den Wünschen und Vielfach geschieht dies aber, ohne dass der Finanzdienstleister sich in adäquater Weise entsprechend umfassend mit den Interessen des Kunden auseinandergesetzt hat – vgl. für den Versicherungsbereich SCHWINTOWSKI, VuR 2001, S. 289.

Drastischer drückt dies MEYER in BASEDOW (LEBENSVERSICHERUNG), S. 157, 163, aus:

„Versicherungsunternehmen, deren Vermittler und Versicherungsmakler geben dagegen für ihre eigentlichen Dienstleistungen keine Preise an, sondern verstecken diese in einer ungeteilten Prämie.“ Dazu siehe § 7 II. 2..

Für den Versicherungsbereich MEYER a.a.O., S. 170.

Historisch interessant in diesem Zusammenhang der englische Fall Schweder v. Walton (1910) 27 T.L.R. 89 (zit. nach PAGE/FERGUSON, S. 16), bei dem das Gericht zwischen vergüteter Transaktionsausführung (execution) und nichtvergüteter Beratung (advice) unterschied, entsprechend für den Beratungsteil der Dienstleistung eine allgemeine Interessenwahrungspflicht aus der law of agency versagte und daher zu dem Schluss kam, dass die Beratung nicht mit Sorgfalt erfolgen musste.

Im Englischen als suitability requirement bekannt, dazu gleich ausführlich § 10 II. 3. c).

Französisch obligation de s’informer (pour informer); englisch: know your customer rule.

Französisch: obligation de conseil; englisch: duty to advise.

FLEISCHER, ZEuP 2000, S. 772, 790, betrachtet auf europäischer Ebene den Wertpapierbereich mit den Wohlverhaltensregeln als einziges Beispiel für einen derart weitreichenden Pflichtenstandard und sieht dies als Ausnahme an.

Den Begriff hat der Bundesgerichtshof (BGH) durch sein Grundsatzurteil v. 06.07.1993, NJW 1993, S.

2433ff. (Bond) geprägt.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Bedürfnissen des Kunden entspricht. Eine solche Intensivierung der Kommunikationspflichten von bloßen Aufklärungs- zu Beratungspflichten ist aufgrund des besonderen Charakters der Finanzdienstleistungen als experience oder credence goods einleuchtend und folgerichtig. 513 Infolge der zunehmenden Betonung der Berufspflichten werden Finanzdienstleistungsunternehmen nicht mehr primär als Verkäufer angesehen; sie tragen vielmehr als Sachwalter des Kunden eine Mitverantwortung für die letztendliche Anlageentscheidung des Kunden. 514 Der Finanzdienstleister ist gehalten, dem Kunden eine auf ihn und seine Bedürfnisse zugeschnittene Empfehlung zu geben. 515 Die Beratung ist somit zwingenderweise individualisiert und kundenspezifisch. Kann er dem Kunden kein auf dessen Bedürfnisse passendes Produkt empfehlen, ist er gehalten, von einer Empfehlung Abstand zu nehmen bzw. den Kunden darüber zu informieren, dass ein bedarfsgerechtes Produkt nicht gefunden werden konnte. Ihr Umfang ist bei abhängigen Vermittlern bzw. für den Direktvertrieb zu beschränken: Eine Empfehlung kann ein abhängiger Vertreter oder ein originärer Finanzdienstleister lediglich im Rahmen der eigenen Produktpalette geben. Innerhalb dieses Rahmens kann aber auch hier das für den Kunden geeignetste Produkt ausgewählt und empfohlen werden 516, um so der – auf das von ihm vertriebene Angebot reduzierten – Interessenwahrungspflicht Genüge zu tun. 517 Essentiell ist jedenfalls, dass eine Empfehlung nur hinsichtlich solcher Produkte ausgesprochen wird, über die der Finanzdienstleister hinreichende Informationen hat. Denn nur so kann er beurteilen, ob das betreffende Finanzprodukt den Bedürfnissen des Kunden entspricht. 518 Für unabhängige Makler von So auch SAH/CAMERON, J.B.L. 1997, S. 143, 145ff., die zwischen Aufklärung (information oder disclosure regulation) und Erkundigungs- und Beratungspflichten im Sinne einer weitergehend in das Marktgeschehen eingreifenden standard setting regulation oder conduct regulation unterscheiden. Richtig ist an diesem Ansatz, dass Erkundigungs- und Beratungspflichten intensivere Regulierungsmaßnahmen sind als die bloße Aufklärung.





Der von SAH/CAMERON, ibid. S. 147f., wenig überzeugend in Einführungs- (introduction), Erkundigungsinvestigation) und Empfehlungsphase (recommendation stage) eingeteilte Kommunikationsprozess zwischen Finanzdienstleister und Kunden trägt diese Unterscheidung nicht; sowohl Aufklärungs- als auch Erkundigungsund Empfehlungspflichten bestimmen das Ausmaß, den Standard des vom Finanzdienstleister zu erbringenden Verhaltens, so dass richtigerweise beide Pflichtenkomplexe der standard setting regulation zuzurechnen sind.

ASSMANN (LIABILITY), S. 12.

So für Versicherungsvermittler schon der BIPAR-Moralkodex in II.a) 2.1: „Die Versicherungsagenten und – makler untersuchen gründlich die Versicherungsbedürfnisse der Kunden und empfehlen ihnen diejenigen Maßnahmen zur Risikovorbeugung, die ratsam sind, vor allem, wenn dadurch eine günstige Tarifierung möglich wird.“; ausführlich auch MENSCHING, S. 135ff., der zwischen Beratungsvorgaben bezüglich Risikoanalyse und Deckungskonzept unterscheidet; für Versicherungsmakler im speziellen MATUSCHE-BECKMANN, S. 53f.; für Wertpapierdienstleister siehe statt aller die ausführliche Darstellung bei KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, § 31 Rn. 87ff.

Für Frankreich BIGOT/LANGÉ, S. 208; ausführlich zur Haftung wegen Beratungspflichtverletzungen KLÖCKENER, S. 77f. („Der Agent wird aber auch verpflichtet sein, dem Versicherungskandidaten dabei zu helfen, seine Vorstellungen und Wünsche zu präzisieren und im Rahmen der Vermittlung nicht nur eine passive Rolle einzunehmen, sondern aktiv zur Ermittlung des gewünschten Versicherungsschutzes beizutragen.“);

dagegen aber die bisherige Rechtsprechung zu Aufklärungs- und Beratungspflichten der Versicherungsagenten in Deutschland, vgl. OLG Köln vom 19.09.1995, VersR 1996, S. 1265; dazu ausführlich KIENINGER, AcP 1999, S. 190, 195ff. mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen, derzufolge die Aufklärungs- und Beratungspflichten des Wertpapierbereichs auch auf den Versicherungssektor übertragen werden sollten.

Die überaus pessimistischen Einschätzungen von HÜBNER in FS LORENZ, S. 317, 329, oder MEYER in BASEDOW (LEBENSVERSICHERUNG), S. 157, 167, nach denen ein „Beratungsschutz“ der Verbraucher durch abhängige Versicherungsagenten nicht zu gewährleisten ist, kann in dieser Form daher nicht geteilt werden.

Die Verpflichtung, hinreichend über die Parameter der Produkte informiert zu sein, die empfohlen werden, deckt sich insofern mit der Pflicht zur objektbezogenen Aufklärung – dazu siehe oben § 7 IV. 2. b) – kann aber wohl im Einzelfall darüber hinausgehen. Der Finanzdienstleister muss über alle Produkte, die er vertreibt, zumindest die grundlegenden und allgemein für ihn als Marktteilnehmer problemlos erhältlichen Informationen vorhalten, um dem Kunden nichtindividualisierte Aufklärung über ein Produkt leisten zu können. Bei einer § 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten Versicherungen soll gar eine über die bloße Geeignetheit des Finanzprodukts für den Kunden hinausgehende Beratungspflicht bestehen. Demnach soll der Versicherungsmakler zur Empfehlung des bestmöglichen Versicherungsschutzes (best advice) verpflichtet sein. 519

c) ERKUNDIGUNGSPFLICHT

Um im Rahmen der Beratung eine kundengerechte Empfehlung abgeben zu können, muss zunächst im Vorhinein eine Ermittlung kundenrelevanter Informationen erfolgen. Nur so ist eine auf den Kunden individuell zugeschnittene Beratung möglich, die in eine Empfehlung des für den Kunden geeignetsten Produkts mündet. Der Finanzdienstleister ist gehalten, sich nach den persönlichen Verhältnissen des Kunden und seinen Anlage- bzw.

Absicherungszielen zu erkundigen. 520 Des Weiteren hat er den Erfahrungshorizont des Kunden in Bezug auf Kapitalanlage- bzw. Versicherungsgeschäfte zu erfragen. Die Erkundigung kann im Gegensatz zur darauf aufbauenden Beratungspflicht bei allen hier betrachteten Finanzdienstleistern in ähnlicher Weise und auch standardisiert erfolgen.

d) EXECUTION-ONLY Ein Problemkomplex im Zusammenhang mit der Erkundigungs- und Beratungspflicht hat sich durch die modernen Informationstechnologien insbesondere im Bereich des Wertpapierhandels aufgetan. Aufgrund der technischen Innovationen besteht nunmehr die Möglichkeit, über Telefon oder Internet Wertpapieraufträge direkt aufzugeben. Dies hat enorme Kostenvorteile für die Wertpapierdienstleister, die keine eigenen Filialen am Ort des Kunden mehr vorhalten müssen. Diese Kosteneinsparungen geben sie an die Kunden weiter.

Dieses sogenannte Discount-Broking ist demnach eine neue Vertriebsform des Wertpapierhandels. Gekennzeichnet ist das Discount-Broking üblicherweise aber auch – und hier besteht das Problem – von dem Verzicht auf Beratungsleistungen. Bisweilen wird sogar behauptet, dass in dem Verzicht auf die normalerweise mit dem Wertpapiervertrieb verbundene Aufklärungs- und Beratungsleistung der entscheidende Kostenvorteil zu finden sei, ja dass dieser Ausschluss das Charakteristikum des Discount-Broking darstelle. 521 Zu Recht ist allerdings bezweifelt worden, dass die geringeren Gebühren allein auf die fehlende Beratung zurückzuführen sind. Vielmehr lässt sich der Gebührenvorteil weitgehend mit dem erheblich preiswerteren Vertriebsweg begründen. Es ist offenkundig, dass der Verzicht auf ein ausgedehntes Filialnetz mit entsprechenden Fixkosten für Miete, Ausstattung und Personal erhebliche Kosteneinsparungen birgt, möglicherweise gar höhere als der bloße Verzicht auf die Informationsleistung. 522 Nichtsdestotrotz wird gerade die fehlende Komponente der Beratung auch von den Discount-Brokern selbst als Hauptgrund für den Gebührennachlass bezeichnet 523; dabei ist sicherlich richtig, dass ein umfassender Beratungsausschluss, der Produktempfehlung mag hingegen noch intensivere Nachforschung nötig sein, um sicherzustellen, dass das Produkt tatsächlich den Kundenbedürfnissen entspricht.

Siehe zu Großbritannien, wo dies auch für die Vermittlung von Kapitalanlagefonds gilt, ausführlich gleich § 11 II. 3. d) (ii) ; für Frankreich BIGOT/LANGÉ, S. 235 sowie Art. 3 Code Moral für courtiers d’assurance: „Le courtier a le devoir de présenter le contrat le mieux adapté aux besoins de son client.“; für Deutschland insbesondere MATUSCHE-BECKMANN, S. 66ff.; LORENZ in SCHNYDER, S. 253, 254ff.; KIENINGER, VersR 1998, S. 5, 6;in Österreich zur gesetzlich fixierten Regelung des § 28 Nr. 3 MaklG HAGHOFER/MAYER, ÖBA 1997, S.

583ff.; für die Niederlande KAMPHUISEN in GRIESS, S. 33, 46, mit Ausführungen älteren Datums.

Zu den Grenzen dieser Nachforschungspflichten aufgrund des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kunden RAESCHKE-KESSLER, WM 1996, S. 1764, 1766f.;

Insbesondere WIENEKE, S. 24ff.; ebenso SILLER, S. 4f.

In diesem Sinne auch METZ, VuR 1996, S. 183f.; HAGHOFER/MAYER, ÖBA 1997, S. 583, 589.

Vgl. die Nachweise bei ROST, S. 18.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung beispielsweise mit einem Verzicht auf eigene Analystenabteilungen einhergeht, massive Kostensenkungen zur Folge haben kann, die sich auch in niedrigeren Gebühren niederschlagen.



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