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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Unvermeidbar sind manche Interessenkonflikte, weil nicht alles Wissen über Bindungen der Finanzdienstleister an bestimmte „Produzenten“ von Finanzprodukten durch die Einführung unternehmensinterner Regeln unterbunden werden kann und Chinese walls nicht vollkommen undurchlässig sind. 491 Solche Interessenkonflikte müssen enthüllt werden; insbesondere eventuelle Bindungen vertraglicher oder wirtschaftlicher Art zwischen Finanzdienstleister und „Produzent“ sind zu offenbaren, um dem Kunden eine rationale Entscheidung darüber zu ermöglichen, ob er das Geschäft trotzdem durchführen möchte. Vielfach wird der Kunde nicht darüber aufgeklärt, dass die meisten ihm von einem Vermittler angebotenen Finanzprodukte solche sind, bei denen dieser aufgrund seiner Verbindungen ein direktes Eigeninteresse an der Vermittlung hat. Diese unternehmensbezogene Aufklärung über wirtschaftliche und rechtliche Verflechtungen des Finanzdienstleisters ist demnach tatsächlich und regelmäßig Teil des Beratungsvorgangs, denn eine Aufklärung über solche Verflechtungen ist gerade dann erforderlich, wenn dem Kunden Finanzprodukte empfohlen werden. 492 Das Problem stellt sich in besonderem Maße im Wertpapiergeschäft, wo die Banken unter Umständen zu sehr darauf vertrauen, dass sie ihrer Interessenwahrungs- und konfliktvermeidungspflicht durch die Einrichtung von Chinese walls bereits nachgekommen sind. Anders als bei den Versicherungsvermittlern wird im Wertpapierbereich grundsätzlich nicht zwischen gebundenen und unabhängigen Wertpapierdienstleistern unterschieden, Ausführlich dazu REKAITI/VAN DEN BERGH, Journal of Consumer Policy 2000, S. 371, 375ff., die cooling off-Perioden als ein ökonomisch effizientes regulatorisches Mittel zur Behebung der Marktineffizienzen des (temporären) irrationalen Verhaltens, situationsbezogener Monopole und typischer Informationsasymmetrie ansehen.

BREIDENBACH, S. 4, 11f.; HORN, WM 1999, S. 1, 4; KÜMPEL (WpHG), S. 167.

PREUTE, S. 10f.

PREUTE, S. 18; BLIESENER, S. 305.

Dazu siehe § 7 III. 1. b).

Da es sich aber um Tatsachen und keine Wertungen handelt, ist eine Einordnung bei den Aufklärungspflichten angebracht.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung obwohl hinsichtlich der tatsächlichen Verflechtungen jedenfalls ähnliche Problemstellungen auftauchen wie in der Versicherungsbranche. Eine unterschiedliche Bezeichnung – Makler oder Vertreter – für abhängig oder unabhängig erbrachte Dienstleistungen ist im Wertpapierbereich nicht gebräuchlich, was daran liegt, dass die die Wertpapiergeschäfte betreibenden Banken je nach vermitteltem Anlagepapier unabhängig oder abhängig tätig werden können – je nachdem, ob eine Verbindung zu dem „Produzenten“ des Papiers besteht.

Die Einordnung als unabhängiger Makler oder abhängiger Vertreter bei Versicherungsvermittlern hingegen ist eindeutiger möglich, da die Geschäftsbeziehung zwischen Vertreter und Versicherungsgesellschaft normalerweise langfristig und ausschließlich bindet.

Obwohl es also eine klare Trennung zwischen unabhängiger und abhängiger Vermittlung im Wertpapierbereich nicht gibt, beeinflussen in der Rechtswirklichkeit die Verbindungen und Verflechtungen einer Bank mit Emittenten von Kapitalanlagen das jeweilige Anlageprogramm und die Anlageempfehlungen massiv. Die einem solchen Vorgehen inhärenten potentiellen Interessenkonflikte sind offenkundig: Die Bank hat ein gesteigertes Interesse daran, Wertpapiere der mit ihnen verbundenen Unternehmen zu vermitteln, weil damit nicht nur Provisionserträge, sondern durch Kurssteigerungen auch Wertzuwächse generiert werden können. In der deutschen und wohl auch europaweiten Rechtswirklichkeit wird im Regelfall über die Verbindungen des vermittelnden Wertpapierdienstleisters zu den Emittenten der Kapitalanlagen in der Regel kaum oder gar nicht aufgeklärt.493 Ganz im Gegenteil wirbt das vermittelnde Unternehmen bisweilen gar mit einer solchen Verbindung und behauptet, dadurch die Güte und Qualität des Anlagepapiers besser einschätzen zu können. Diese Sonderstellung mag zugegebenermaßen auch Auswirkungen positiver Natur haben können, weil die Bank über die Kapitalanlagen mit ihr verbundener Unternehmen besser informiert ist und daher ihre Empfehlung für ein solches Produkt auch auf fundierteren Kenntnissen beruht. Wichtiger ist in diesem Zusammenhang aber, dass der Vermittler kein Interesse daran haben kann, aufgrund der Verbindung vorhandene besondere, eine Investitionsentscheidung negativ beeinflussende Kenntnisse gegenüber seinem Kunden aufzudecken. Es fehlt im Regelfall im Rahmen der Kundenkommunikation schon an einer simplen Aufdeckung des Vermittlerstatus’ für jedes angebotene Produkt, ganz abgesehen von einer genauen Erläuterung der Verflechtungen, inklusive die Höhe der eventuell von dem Produzenten an den Vermittler gezahlten Provisionen oder anderer direkter oder indirekter Vergütungen für die Vermittlungsleistung. Hier ist eine umfassende Aufdeckung der Verbindungen notwendig, um dem Kunden die Grundlagen für eine eigenständige, rationale Entscheidung an die Hand zu geben. Der Kunde muss über solche Verbindungen zunächst ausführlich informiert sein, um dann in voller Kenntnis der Zusammenhänge eine Anlageentscheidung zu treffen.

b) PRODUKT- UND ABSCHLUSSBEZOGENE AUFKLÄRUNG

Zu der unternehmensbezogenen Aufklärung gesellen sich weitere Aufklärungspflichten, die in direkter Weise die Informationsasymmetrie abzumildern suchen. Eine so verstandene Aufklärungspflicht erstreckt sich dabei auf allgemeine, dem Finanzdienstleister zugängliche Informationen über das entsprechende Finanzprodukt. Zur Aufklärung im Finanzdienstleistungsgeschäft gehören demnach die Tatsachen, die sich auf das Finanzprodukt und die damit zusammenhängende Transaktion beziehen. Unterteilt wird dabei Diesem Problem widmen sich detailliert GRUNDMANN/KERBER in GRUNDMANN (PARTY AUTONOMY), S.





264, 296ff. Sie zitieren STIFTUNG WARENTEST, FINANZTEST (12/1997), S. 13f. mit der Aussage, dass Finanzdienstleister in Deutschland in 50-75% der Fälle entweder eigene Produkte oder solche konzerneigener Unternehmen empfehlen.

§ 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten in abschlussbezogene, instrumentbezogene und objektbezogene Informationen oder Tatsachen. 494 Abschlussbezogen sind die im Zusammenhang mit dem Abschluss stehenden Informationen wie z.B. die Höhe der Provisionszahlungen oder bei Wertpapiergeschäften zusätzlich die Ausführungsart und Verwahrungsmethode, über die der Kunde informiert sein muss, um eine sachgerechte Entscheidung treffen zu können. 495 Instrumentbezogene Aufklärung bezieht sich allgemein auf die Eckdaten und Merkmale bestimmter Finanzinstrumente wie Aktie, Optionsschein, Investmentanteilsschein, Kapitallebensversicherung oder Schadensversicherung. Ohne ein Verständnis für die besonderen Merkmale unterschiedlicher Anlageformen, ihrer eventuellen steuerlichen Vorteile und insbesondere des mit dem jeweiligen Instrument verbundenen Risikos ist es dem Kunden nicht möglich, das für ihn am besten geeignetste Produkt zu bestimmen. Durch solche Risikowarnungen (risk warnings) soll der (unerfahrene) Kunde überdies direkt davor geschützt werden, für ihn nicht geeignete, weil besonders risikoreiche Gruppen von Finanzprodukten zu erwerben. 496 Objektbezogene Aufklärung soll dem Kunden Informationen zu Finanzprodukten vemitteln, d.h. Fundamentaldaten einer Aktie oder einer Versicherungspolice, Ratings, Bilanzen, Adhoc-Mitteilungen, Hebelwirkungen, Basispreise von Optionsscheinen, im Versicherungsbereich etwa Klarstellung der Risikoausschlüsse, Erläuterung der Laufzeit-, Kündigungs- und Verkaufsmöglichkeiten. Objektbezogene Aufklärung erfolgt an zwei unterschiedlichen Zeitpunkten im Rahmen des Vertriebs von Finanzprodukten, zum einen im Vorfeld, oft schon im Rahmen der Kontaktanbahnung, zum anderen erst während oder nach der individuellen Kundenberatung oder -empfehlung. So wird der Kunde häufig schon im Vorfeld einer Transaktion durch Börsenbriefe, Produktbroschüren oder andere (Werbe-) Publikationen des Finanzdienstleisters über einzelne Produkte „aufgeklärt“. Die eigentliche spezifisch objektbezogene Aufklärung über ein bestimmtes Finanzprodukt hingegen ist im Normalfall mit einer Empfehlung verbunden, ja folgt dieser nach und ist daher grundsätzlich Teil der Beratung und Empfehlung. 497 Eine Ausnahme ist nur für den wohl nicht häufig anzutreffenden Fall gegeben, dass ein Kunde schon mit dem Wunsch, ein bestimmtes Finanzprodukt zu erwerben, an einen Finanzdienstleister herantritt und dazu nähere Informationen erbittet. Der Finanzdienstleister würde dann, ohne eine eigene Empfehlung abgegeben zu haben, die über das betreffende Finanzprodukt erhältlichen tatsächlichen Informationen im Sinne einer nicht individualisierten Anlageinformation übermitteln und bei entsprechender Willensäußerung des Kunden die Durchführung der Transaktion vornehmen.

Sowohl bei Aufklärung im Vorfeld als auch während oder in der Folge der Beratung handelt es sich aber lediglich um die Übermittlung von Informationen im Sinne von Tatsachen und nicht um Wertungen498, so dass hier beide Formen zusammengefasst werden sollen.

Derart verstandene Aufklärung beinhaltet demnach all die Informationen, die mit dem vertriebenen Finanzprodukt bzw. mit den diesbezüglichen Abschlusskonditionen zusammenhängen. Sowohl im Versicherungs- als auch im Wertpapiergeschäft ist im Rahmen In Anlehnung an die von PREUTE, S. 10ff. geprägte Terminologie.

Siehe zur Notwendigkeit der verpflichtenden Offenlegung von Provisionszahlungen im Versicherungsvermittlerbereich HEISS/LORENZ, S. 33ff.

Generische, d.h. instrumentbezogene Risikowarnungen spiegeln das tatsächliche Risiko eines bestimmten Finanzprodukts zwar nicht präzise wider und verhindern auch nicht entgegenstehendes irrationales Kundenverhalten, sind aber als regulatorisches Mittel zum Schutz des rationalen Kunden zweifellos gut geeignet – siehe dazu ausführlich PAGE/FERGUSON, S. 53f.

So CAHN, ZHR 1998, S. 1, 37f.

So auch SAH/CAMERON, J.B.L. 1997, S. 143, 156, die von bloßer information regulation im Rahmen von recommendations sprechen.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung des Vertriebs eine Aufklärung über die Abschlussmodalitäten, die Besonderheiten der in Bezug genommenen Finanzinstrumente und die speziellen Merkmale des vermittelten Objekts erforderlich. Dies gilt grundsätzlich für alle im Vertrieb von Kapitalanlagen oder Versicherungen tätigen Finanzdienstleister in gleicher Weise, unabhängig davon, ob sie als originäre Dienstleister im Direktvertrieb oder als derivative Finanzintermediäre, unabhängig oder abhängig tätig sind. Denn es ist sicherzustellen, dass der Kunde ausreichende Informationen erhalten hat, um eine rationale Kaufentscheidung treffen zu können. Da es sich hierbei um Tatsachen handelt, ist die Informationsübermittlung auch in standardisierter Form – entsprechend nach Risikograd und Komplexität gestaffelt – möglich. 499 Aufgrund der Standardisierbarkeit sind Aufklärungspflichten gut zur Aufstellung von allgemeinen, gesetzlichen Maßstäben geeignet.

3. ERKUNDIGUNG UND BERATUNG

Die bloße Aufklärung (information à l’état brut) reicht gerade im Bereich der Finanzdienstleistungen mit ihrem besonders stark ausgeprägten Informationsgefälle nicht aus, um eine freie und informierte Willensbildung bei der Anlageentscheidung (informed buying) zu ermöglichen. 500 Es ist nicht gewährleistet, dass ein verständiger und rational handelnder Kunde – ganz im Gegensatz zu anderen Gütern – nach erfolgter Aufklärung über die grundlegenden Parameter des Produkts, die Abschlusskonditionen und die Verbindungen des Dienstleisters mit dem Produktemittenten weiß, ob das entsprechende Finanzprodukt seinen Bedürfnissen entspricht und er es dementsprechend erwerben möchte. 501 Anders als in anderen Bereichen reicht es zur Überwindung der Informationsasymmetrie häufig nicht aus, allein die Tatsachenbasis des Kunden, aufgrund derer er seine Entscheidung trifft, zu vergrößern. Viele dem Massenpublikum angebotene Finanzprodukte sind von solch komplexer Natur, dass eine zusätzliche individuelle Beratung des Kunden erforderlich ist, die die Bedürfnisse des Kunden durch eine Empfehlung des wissenskundigeren Finanzdienstleisters mit einem geeigneten Finanzprodukt zusammenbringt. Von der Qualität dieser Beratungsleistung hängt die Funktionstüchtigkeit des Marktes in maßgeblicher Weise ab. Aus der allgemeinen Interessenwahrungspflicht erwachsen daher den Finanzdienstleistern Pflichten im Zusammenhang mit den von ihnen erbrachten Beratungsleistungen und Empfehlungen. Im Einzelnen ist die genaue Ausprägung der Beratungspflicht höchst umstritten, kann doch die Qualität der Beratung aufgrund der besonderen Charakteristika der Finanzdienstleistungen ungemein schwer gemessen und bestimmt werden. 502 Festzuhalten ist jedoch, dass die Erkundigungs- und Beratungspflichten den besonderen Kern der hier untersuchten Verhaltenspflichten bilden und gerade dadurch der Vertrieb von Finanzprodukten vom Vertrieb anderer Produkte abgehoben ist.

a) BERATUNG ALS ZUSÄTZLICHE, NICHT GESONDERT VERGÜTETE LEISTUNG

Ausgehend von den geschilderten Defiziten werden in der Praxis zusätzlich zur Aufklärung Beratungsleistungen sowohl von Wertpapier- als auch von Versicherungsdienstleistern in großem Umfang erbracht. Bei Wertpapier- und Versicherungsdienstleistungen, ist die Vertriebssituation historisch davon geprägt, dass Informationsvermittlung und Beratungsleistung nicht gesondert vergütet werden, sondern in die Provisionsvergütung für die Vertriebsleistung einfließen. In der Rechtswirklichkeit gibt daher beim Vertrieb von Dies gilt gleichermaßen für objektbezogene Informationen.

Siehe dazu MITCHELL, S. 30.

FLEISCHER, ZEuP 2000, S. 772, 790.

Zu diesen besonderen Merkmalen von Finanzdienstleistungen siehe ausführlich § 2 II. 3. a) (iii).



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