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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Grundgedanke der Interessenwahrungspflicht ist, dass der Finanzdienstleister verpflichtet wird, die Interessen seines Kunden dadurch zu wahren, dass er die für das Finanzprodukt relevanten Tatsachen und Wertungen dem Kunden mitteilt, was diesen in die Lage versetzt, eine rationale, seinen Interessen entsprechende Entscheidung zu treffen. Typischerweise ist nämlich der Kunde nicht in der Lage, ohne externe Informationsbeschaffung, -verarbeitung und -deutung durch Finanzintermediäre eine solche Entscheidung zu treffen, weil ihm Marktinformationen nicht zugänglich oder von ihm nur unter hohem Zeit- und Kostenaufwand zu beschaffen sind. 467 Grund für das Bestehen besonderer berufsspezifischer Verhaltenspflichten für Finanzdienstleister ist das Informationsgefälle zwischen den beteiligten Akteuren. Finanzdienstleistungsunternehmen besitzen die professionelle Expertise, die maßgeblichen wirtschaftlichen Daten und Informationen über die von ihnen vertriebenen Produkte. Im Gegensatz dazu hat insbesondere der private Finanzdienstleistungsempfänger keine umfassende Kenntnis der ein Finanzprodukt bestimmenden Umstände. Ein potentieller Versicherungsnehmer verfügt beispielsweise nicht über Statistiken oder Kenntnisse, welche Versicherungsarten für seine speziellen Bedürfnisse angemessen sein könnten. Er hat überdies nicht das erforderliche Fachwissen, die divergierenden Angebote der einzelnen Anbieter einzuschätzen und auf seine Situation hin auszuwerten, um das für ihn geeignetste Produkt auszuwählen. 468 Ein Aktienanleger kann die zukünftige Kursentwicklung einer Aktie nicht oder nur schwer abschätzen, weil ihm nicht nur wichtige ökonomische Hintergrundinformationen zu den Finanzmärkten fehlen, sondern auch die Erfahrung, um die Chancen und Risiken einer Anlagemöglichkeit sachgerecht beurteilen und abwägen zu können. Die von den Finanzintermediären bereitgestellte Information dient als Entscheidungshilfe, die im Rahmen des Vertriebs der Finanzprodukte eine Hilfsfunktion einnimmt. Sie muss dem Kunden passiv angeboten, kann aber auch aktiv nachgefragt werden, wobei diese Unterscheidung keine Pflichtendifferenzierung auf Seiten des Finanzdienstleisters auslöst. 469 Unter den verschiedenen Regeln, die den strukturellen Informationsvorsprung von Finanzintermediären auszugleichen oder abzumildern suchen, haben Kommunikationspflichten einen gewichtigen Vorteil gegenüber Zulassungs- oder Produktgestaltungsregeln. Diese reduzieren nämlich die Diversität der Produktpalette, obwohl es für nicht zugelassene Produkte Interessenten geben mag, denen so die Wahl des für sie am besten geeigneten Produkts verwehrt wird. Informationspflichten hingegen zielen gerade darauf ab, den informationell benachteiligten Parteien die Möglichkeit zu verschaffen, eine autonome Entscheidung zu treffen und so das bestgeeignetste Produkt zu finden. Sie greifen mithin erheblich weniger in das freie Marktgeschehen ein. 470 Sie ermöglichen als zwingende Rechtsvorschrift wie beispielsweise in gesetzlichen Informationspflichten für Finanzdienstleister erst die privatautonome Entscheidung.

In zivilrechtlicher Rechtsprechung und Schrifttum in Deutschland werden in diesem Zusammenhang die Stichwörter Aufklärungs-, Offenbarungs-, Hinweis-, Warn-, Erläuterungs-, Beratungs- und Unterrichtungspflichten verwendet, wobei der sprachlichen BLIESENER, S. 245.

MEYER in BASEDOW (LEBENSVERSICHERUNG), S. 157, 162f., nennt vier Bereiche, in denen ein Kunde seinen

Bedarf erkennen und decken muss:

- den Informationsbedarf zur Erkennung des Absicherungsbedarfs,

- den Absicherungsbedarf selbst,

- den individuellen Geldbedarf im Schadensfall (die Höhe der Versicherungssumme),

- den Informationsbedarf über die Dienstleistungsangebote der Unternehmen.

LANGE, S. 52ff.

GRUNDMANN, CMLR 2002, S. 269, 280 stellt mandatory information rules (die wie die Wohlverhaltensregeln primär zur Informationsvermittlung verpflichten) den mandatory substantive rules (die die Entscheidungsfreiheit einschränken) gegenüber.

§ 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten Kreativität anscheinend keine Grenzen gesetzt sind. 471 Unsicherheiten in der Begriffsverwendung sind die Folge, weil eine praktikable und einheitliche Abgrenzung der unterschiedlichen Pflichten sich in diesem Bereich (noch) nicht durchgesetzt hat, obwohl dieser Zustand allenthalben beklagt wird. 472 Am häufigsten werden die Begriffe Aufklärung und Beratung verwendet, sehr oft verwirrenderweise allerdings synonym, während die Informationspflicht mal den übergeordneten Oberbegriff, mal nur einzelne Teilbereiche des Gesamtkomplexes beschreiben soll. 473 So soll nach einer verbreiteten Ansicht Information mit Aufklärung gleichzusetzen sein. 474 Diese Vielfalt der Begrifflichkeiten im deutschen Recht lässt sich dadurch erklären, dass solche Aufklärungs- und Beratungspflichten in ungeschriebener Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung entwickelt worden sind. Dabei hat sich ein umfangreiches case-law angesammelt, das einer einheitlichen Terminologie entbehrt, weil diese sich an den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls orientiert.

Gesetzliche Informationspflichten, die Thema dieser Untersuchung sind, sind weniger flexibel, sondern benötigen eine klare Definition, so dass eine Abgrenzung der einzelnen Begrifflichkeiten für die Zwecke dieser Untersuchung unbedingt vonnöten ist.





Wie bereits festgestellt wurde, ist ausführliche Information für den Kunden von Finanzdienstleistungen essentiell, um eine eigenständige rationale Entscheidung zu treffen. 475 Dabei sollen die Begriffe Aufklärung und Beratung verwendet werden, um unterschiedliche Teilbereiche der Informations- bzw. Kommunikationspflichten zu beschreiben. 476 Aufklärung beinhaltet demnach lediglich die in der Regel nichtindividualisierte Mitteilung von Tatsachen, die Beratung hingegen enthält ein zusätzliches Element, ein individuelles Werturteil, eine Empfehlung des Finanzdienstleisters. 477 Bei dieser Einteilung fehlt allerdings der einer Beratung zwingend vorangehende Akt der Einholung von Kundeninformationen, denn ohne Wissen über die persönlichen Wünsche und Bedürfnisse des Kunden kann der Finanzdienstleister keine Empfehlung aussprechen. Um der Erkundigungs- und Beratungspflicht Genüge zu tun, muss der Finanzdienstleister in einem ersten Schritt Informationen über den Kunden einholen, um dann in einem zweiten Schritt erst entsprechend adäquate Beratung leisten zu können. Damit geht es also nicht nur den Informationsfluss vom Finanzdienstleister zum Kunden, sondern auch um den adäquaten Informationsfluss in der entgegengesetzten Richtung. Daher müssen die Kommunikationspflichten richtigerweise unterteilt werden in bloße Aufklärungspflichten sowie Erkundigungs- und Beratungspflichten. 478 Entsprechend wird auch im angloamerikanischen Rechtskreis konsequent zwischen information duties oder disclosure rules auf der einen und duties to advise auf der anderen Seite unterschieden. 479 Eine Unterscheidung zwischen Aufklärung und Beratung ist anhand dieser Kriterien nicht schwer, auch wenn die beiden Begriffe sowohl in der Praxis als auch in der BREIDENBACH, S. 4.

Allgemein HENSSLER, S. 136; für das Wertpapiergeschäft LANGE, S. 23; SCHÄFER/MÜLLER, S. 7; für die Versicherungsbranche RÖMER, S. 7f.

BLIESENER, S. 299ff. und LANGE, S. 23ff. zeichnen die verschiedenen Argumentationsstränge deutscher Literatur und Rechtsprechung nach.

PREUTE, S. 20; KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, § 31 Rn. 96; KÜMPEL(WPHG), S. 170; SILLER, S. 34ff.;

MÖLLERS/GANTEN, ZGR 1998, S. 773, 785.

Siehe dazu § 2 II. 3. a).

Dies wird in Deutschland häufig nicht getan, vgl. die detaillierten Nachweise bei LANGE, S. 25.

Vgl. KARPF, S. 140; BALZER, DB 1997, S. 2311, 2313; HORN, ZBB 1997, S. 141; anders beispielsweise ARENDTS, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1995, S. 165, 169, der Aufklärungs- und Beratungspflichten als individualisierte Pflichten zusammenfasst und sie standardisierten Informations- und Publizitätspflichten gegenüberstellt.

Ähnlich auch HENSSLER, S. 137f.

Vgl. dazu die ausführlichen Ausführungen unter § 10 II. 3. und § 11 II. 3.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung rechtstheoretischen Diskussion in Einzelfällen schwer voneinander abzugrenzen sind. 480 Die Vermittler klären über die Produkte auf und erbringen gleichzeitig eine Beratungsleistung. In der Beratungspraxis insbesondere im Wertpapier- aber auch im Versicherungsgeschäft werden Informationsmitteilung und –bewertung miteinander verwoben und münden in eine individuelle Empfehlung für den Kunden. 481 Als Oberbegriffe für den Gesamtkomplex des Informationsaustauschs zwischen Finanzdienstleister und Kunden bieten sich „Kommunikation“ oder „Information“ an, weil so die verschiedenen Richtungen des Informationsflusses aufgefangen werden. 482 Die Terminologie der Informationspflicht ist in deutscher Literatur und Rechtsprechung allerdings so uneinheitlich und ungenau, dass primär der Begriff der Kommunikation verwendet werden soll. 483 Neben Aufklärungs-, Erkundigungs- und Beratungspflichten sind als weitere Pflichtengruppe innerhalb der Kommunikationspflichten in einem weiter gefassten Sinn noch solche Regeln zu erwähnen, die das adäquate Verhalten bei Maßnahmen der Werbung und Kontaktanbahnung einfassen und bestimmte Vorgehensweisen mit Kautelen versehen.

1. KONTAKTANBAHNUNG

Die Kontaktanbahnung ist der erste Schritt in der transaktionsbedingten Kommunikation zwischen Finanzdienstleister und Kunden. Die Art und Ausgestaltung der Kontaktanbahnung können sich (unvorteilhaft) auf die Geschäfts- oder Transaktionsentscheidung des Kunden auswirken; entsprechende Regeln werden daher als Teil der Wohlverhaltensregeln betrachtet. 484 Hier geht es um Maßnahmen im Vorfeld einer Transaktion wie zum Beispiel die Kontaktaufnahme per Telefon (cold calling) oder über das Internet, ohne dass der Kunde dies erbeten hätte, bei denen der Kunde davor bewahrt werden soll, sich überrumpeln zu lassen.

Anders als andere Kommunikationspflichten greifen diese Regeln substantiell in die Rechtsbeziehung zwischen Finanzdienstleister und Kunden ein, indem sie ein bestimmtes Kontaktanbahnungsverhalten als potentiell kundenschädlich einschätzen und folglich verbieten oder mit besonderen kundenschützenden Kautelen wie Rücktrittsrechten, etc.

versehen. Sie sind als zwingendes inhaltliches Recht (substantive mandatory law) 485 einzuordnen, durch die die Privatautonomie zum Schutz des Kunden qua legem eingeschränkt wird. Eng damit verbunden sind nachträgliche cooling off periods oder Karenzzeiten, während derer der Kunde einseitig und bedingungslos von einem Geschäft zurücktreten kann.

Dadurch können die Auswirkungen einer aggressiven Verkaufstaktik entschärft werden, weil so dem Kunden die Möglichkeit gegeben wird, nochmals in Ruhe über das Geschäft nachzudenken. Der Zusammenhang mit der vom Finanzdienstleister geleisteten Aufklärung und Beratung ist offenkundig: Das regulatorische Ziel, den Kunden mit ausreichend Informationen zu versorgen, um eine informierte Anlageentscheidung zu treffen, wird ergänzt durch Vorschriften, die dem Kunden Zeit geben, die Information zu verarbeiten und sich seine Entscheidungen genau zu überlegen, bevor er unabänderlich gebunden ist.486 Cooling off-Perioden stammen auf den ersten Blick aus dem paternalistischen Rezeptkorb der Einen praktischen Fall schildert METZ, VuR 1996, S. 184 m.w.N.

BRANDT, S. 91 für den Wertpapierbereich; zu Versicherungsgeschäften siehe SCHWINTOWSKI, VuR 2001, S.

288, 289.

GRUNDMANN in EBENROTH/BOUJONG, WpHG § 31, Rn. VI 214 und 222, unterscheidet ähnlich zwischen Informationserhebungs- und Informationsabgabepflichten.

LANGE, S. 29, prägt in diesem Zusammenhang den Begriff der „Information im engeren Sinn“.

So z.B. in Großbritannien, vgl. MOLONEY, S. 513, 514.

Dazu GRUNDMANN in CMLR 2002, S. 269, 288.

PAGE/FERGUSON, S. 54f.

§ 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten Regulierung, sollen sie doch den schwächeren Verbraucher vor Übervorteilung schützen, lassen sich aber auch überzeugend mit ökonomischen Effizienzkriterien begründen. 487

2. AUFKLÄRUNG Aufklärung (disclosure) ist die zutreffende und verständliche Übermittlung von Tatsachen.488 Die Pflicht zur Aufklärung ist beschränkt auf die zur Wahrung der Interessen des konkreten Kunden und im Hinblick auf Art und Umfang der beabsichtigten Geschäfte erforderlichen Angaben. 489 In Abgrenzung zur Beratung ist Aufklärung nicht individualisierend, sondern im Regelfall standardisiert. 490 Aufklärungspflichten sind heutzutage in den meisten nationalen europäischen Rechtsordnungen als zivilrechtliche Obliegenheiten fest verankert.

Zivilrechtsprechung zu einer Reihe von möglichen Konstellationen der Aufklärung in allen Bereichen des täglichen Lebens ist Legion. Und auch gesetzliche Aufklärungspflichten haben sich in vielen Rechtsgebieten über das Finanzdienstleistungsrecht hinaus etabliert. Die Aufklärungspflicht verlangt generell die Weitergabe nichtindividualisierten vorhandenen Wissens und erschöpft sich in ihr; es geht um korrekte und vollständige Datenübermittlung.

a) UNTERNEHMENSBEZOGENE AUFKLÄRUNG

Aufklärung bezieht sich einmal auf Informationen über den Finanzdienstleister selbst. Neben allgemeiner Aufklärung über die Identität des Unternehmens und den Umfang seiner Geschäftstätigkeit gilt es auch, unvermeidbare Interessenkonflikte aufzudecken.



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