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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Dem Kunden ist durch Aufklärung auch aus ökonomischer Perspektive nicht gedient, weil im Wertpapiergeschäft so gut wie jeder Wertpapierhändler Eigengeschäfte durchführt und der Kunde also, da er auf die Vermittlung durch den Wertpapierhändler aufgrund des beschränkten Zugangs zu den Börsen angewiesen ist, keine Chance hat, ein Geschäft ohne Belastung durch Interessenkonflikte abzuschließen. Bestimmte mit dem Absatz- oder Preisinteresse verbundene Interessenkonflikte wären nur vermeidbar, wenn ein Wertpapierdienstleister von den konfligierenden Geschäften Abstand nehmen würde, wodurch im Extremfall die Anlage- und Vermögensberatung zum Erliegen käme. 442 Schlimmer noch, die strukturelle Intransparenz des Finanzdienstleistungsgeschäfts begünstigt die Verletzung des Interessenwahrungsgrundsatzes, weil die Kunden keine Kenntnis von den Interessenkonflikten haben. Ohne strukturelle Regulierung würde diese Situation langfristig zu einem Vertrauensverlust der Kunden in die Finanzdienstleistungsbranche und damit zu einer massiven adverse selection Problematik führen.

a) COMPLIANCE Strukturelle Organisationspflichten sind in den letzten Jahren in vielen Bereichen des Wirtschaftsrechts eingeführt worden, um sicherzustellen, dass die Unternehmen und ihre Angestellten die unterschiedlichen ihnen auferlegten Aufgaben wie Steuerpflicht, Umweltschutz oder Geldwäscheverbot erfüllen. Zumeist enthalten die gesetzlich normierten Organisationspflichten keinen starren Pflichtenkatalog, sondern beschränken sich auf allgemeine Vorgaben für die innere Organisation des Unternehmens, die erst der näheren Konkretisierung und Ausgestaltung bedürfen. 443 Es geht mithin um Grundprinzipien einer ordentlichen Unternehmensorganisation, um legal management. 444 An ein solches Management sind allgemeine Anforderungen zu stellen: 445 So müssen Verantwortlichkeiten klar bestimmt werden und die Organisationsstruktur so beschaffen sein, dass sie alle Angestellten umfasst. Die Angestellten müssen sowohl umfassend eingearbeitet als auch LANG, AcP 2001, S. 451, 532.

BLIESENER, S. 170.

KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, § 31, Rn. 30.

BALZER, ZBB 1997, S. 260, 264; Horn, ZBB 1997, S. 139, 152; SCHWARK in BANKRECHTSTAG 1995, S. 109, 123; GRUNDMANN in EBENROTH/BOUJONG, WpHG § 31, Rn. VI 252.

SCHNEIDER in FERRARINI, S. 78.

ibid., S. 77f.

§ 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten durch Weiterbildungsmaßnahmen gefördert werden. Letztlich sind interne Kontrollmaßnahmen notwendig, um sicherzustellen, dass die verschiedenen Pflichten erfüllt werden. Zusammengefasst wird dieses organisatorische Management, das dazu dient, eine ordnungsgemäße, insbesondere den Sorgfalts- und Interessenwahrungspflichten genügende Geschäftsdurchführung zu gewährleisten, unter dem Begriff compliance. 446 Der Vermeidung von Interessenkonflikten dienende strukturelle, vom Einzelfall abgetrennte Maßnahmen innerhalb von Finanzdienstleistungsunternehmen sind ein wichtiges Element im Rahmen von compliance-Konzepten.

b) CHINESE WALLS Das Hauptinstrument im unternehmensweiten Interessenkonfliktmanagement ist dabei die Abgrenzung von Informationsbereichen innerhalb eines Unternehmens im Hinblick auf den Austausch sensibler Informationen mittels Schutzwällen. Diese unternehmensinterne Abgrenzung von Funktionsbereichen zur Verhinderung des Durchsickerns interessenkonfliktträchtiger Informationen firmiert heute allgemein unter dem Begriff Chinese wall. 447 Die Chinese wall steht im Zentrum der internationalen Diskussion rund um die Interessenkonflikte 448, seitdem die amerikanische Aufsichtsbehörde SEC 449 in einer Entscheidung im Jahre 1968 die Firma Merrill Lynch zu einer derartigen Maßnahme verpflichtete. 450 Bald danach führten die meisten größeren amerikanischen Wertpapierunternehmen Chinese wall-Vorschriften in ihre internen Verfahrensbestimmungen ein. 451 Durch diese Abschottung wird jeder Bereich als selbständige Einheit behandelt. 452 Der unternehmensinterne Informationsfluss ist demnach innerbetrieblichen Verhaltenspflichten unterworfen, die den in den betreffenden Funktionseinheiten tätigen Mitarbeitern des Finanzdienstleistungsunternehmens auf der Grundlage des Direktionsrechts des Arbeitgebers auferlegt werden. 453 Damit möchten die Unternehmen verhindern, dass das Wissen eines Mitarbeiters in einem Funktionsbereich für die Frage der Interessenkonflikte Mitarbeitern in einem anderen Funktionsbereich zugerechnet wird; denn ein bestimmter Interessenkonflikt kann gegenüber einem Kunden nur dann bestehen, wenn der mit dem Kunden kommunizierende Mitarbeiter um die betreffenden eigenen Interessen des Unternehmens weiß. 454 Nach dem need to know principle ist eine gewisse Durchlässigkeit der Chinese wall erlaubt, wenn es zur Erfüllung der Aufgaben unbedingt erforderlich ist (wall crossing). Eine Kontrolle dieser Informationen erfolgt durch einen compliance officer, der besonders sensible JERUSALEM, S. 126f.; vgl. zum compliance-Konzept für Deutschland siehe auch die umfangreiche Monographie von GROHNERT, passim, insbesondere S. 1-24; zu den in den USA geltenden compliance-Regeln PESSIN, S. 5ff.

Zur Herkunft des Begriffs aus dem amerikanischen Wertpapierrecht siehe GROHNERT, S 12f.; ausführlich zu Chinese walls für Deutschland vgl. EISELE, WM 1993, S. 1021, 1024ff.; TIPPACH, S. 231ff.; für Großbritannien MCVEA, S. 122ff.; GRUNDMANN in EBENROTH/BOUJONG, WpHG § 31, Rn. VI 258, verwendet den Begriff „Vertraulichkeitsbereich“.





HOFSTETTER, S. 5; ausführlich zur Chinese wall in Finanzkonglomeraten MCVEA, passim, insbesondere S.

122-234; die Chinese wall ist auch in anderen von einer Interessenwahrungspflicht typisierten Branchen als Lösung für Interessenkonflikte thematisiert worden, zur Anwendung auf die Rechtsberatung vgl. KILIAN, WM 2000, S. 1366ff.

Securities Exchange Commission.

Re Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc., 43 S.E.C., S. 933, 938 (1968).

POSER, S. 38.

TIPPACH, S. 233.

BLIESENER, S. 172.

Siehe WOOD in GOODE, S. 59, 68; TIPPACH, S. 240ff.; zur rechtlichen Effektivität einer solchen Abschottung im Hinblick auf die Wissenszurechnung für das deutsche Recht, ders. S. 253ff.; WEIMANN, S. 122ff.; für Großbritannien MCCORMACK, ICCLJ 1999, S. 6, 32.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Informationen in einer streng geheimen watch list sammelt. 455 Im Falle besonders gravierender Interessenkonflikte kann er eine Stopliste (restricted list) führen, die für bestimmte Finanztitel Geschäfte und Empfehlungen der Mitarbeiter untersagt. 456 Die Chinese wall hat zwar inzwischen als internes Organisationskonzept weitreichenden Einzug auch in Europa gehalten. 457 Wirksamkeit, Praktikabilität und Überwachung von Chinese walls sind jedoch weiterhin überaus streitig. 458 So werden dadurch insbesondere die durch Geschäftsfeldintegration und Wachstum generierten Synergieeffekte behindert. Bei kleineren Unternehmen ist eine Abschottungsmöglichkeit oftmals nicht gegeben. Des Weiteren steht und fällt die Chinese wall buchstäblich mit der Loyalität und Integrität der Mitarbeiter und der Qualität der internen und externen Überwachungsmaßnahmen. 459 Fraglich ist insbesondere im Hinblick auf die durch die neuen Technologien und Kommunikationsmöglichkeiten immer weiter anwachsende Flut an öffentlich zugänglichen Finanzinformationen, ob durch Chinese walls nicht vielfach Informationen zurückgehalten werden, die ohnehin allgemein bekannt sind. 460 Damit würde die Existenzberechtigung interner Schutzwälle jedenfalls aus Sicht des Finanzdienstleisters wegfallen, denn er könnte eine Wissenszurechnung innerhalb des Unternehmens nicht mehr verhindern. Seiner Interessenwahrungspflicht kann er dann nicht mehr durch Abschottung – die keinen Sinn mehr macht – Genüge tun.

Auf strukturelle Organisationspflichten bzw. compliance-Konzepte inklusive Chinese walls soll im Folgenden nicht weiter eingegangen werden. Zum einen spielen sie im Bereich des Versicherungsgeschäfts aus den erläuterten Gründen keine bestimmende Rolle und sind daher für eine vergleichende Untersuchung der Verhaltensregeln nicht weiter aufschlussreich.

Entscheidend ist, dass sich solche Organisationspflichten nur mittelbar auf die Transaktion, d.h. das Geschäft mit den Kunden, beziehen und daher keine transaktionsbezogenen Verhaltensregeln im eigentlichen Sinne sind. 461

2. TRANSAKTIONSBEZOGENE ORGANISATIONSPFLICHTEN

Wichtig sowohl für das Wertpapier- als auch das Versicherungsgeschäft sind hingegen organisatorische Pflichten, die sich direkt auf das (interne oder organisatorische) Verhalten der Finanzdienstleister bei der Durchführung und Abwicklung der individuellen Kundengeschäfte beziehen. Sie lassen sich daher auch als transaktionsbezogene interne Interessenwahrungspflichten bezeichnen.

a) GESCHÄFTSABWICKLUNG JERUSALEM, S. 141f.; BLIESENER, S. 173.

Dazu ausführlich HOFSTETTER, S. 190ff.

Siehe auch Art. 10 S. 2, 5. SpStr. ISD.

Siehe insbesondere WOOD IN GOODE, S. 59, 68f.; TIPPACH, S. 235f.; kritisch auch für Spanien SÁNCHEZ in FERRARINI, S. 165, 173; HOPT in FS HEINSIUS, S. 289, 320, zitiert dazu den „Großvater der britischen Kapitalmarktgesetzgebung“, GOWER, der zum Konzept der Chinese wall kritisch bemerkte: „I have never met a Chinese wall that did not have a grapevine trailing over it.“ Andererseits hat gerade in Großbritannien die Law Commission die Exkulpationsmöglichkeit der Unternehmen durch Chinese walls gar gesetzlich anerkennen wollen, LAW COMMISSION, Report Nr. 236, in Law Commission Reports, Bd. 29, S. 398.

GROHNERT, S. 17.

WOOD in GOODE, S. 59, 69, spricht in diesem Zusammenhang davon, dass so der Schutzwall überflutet werde und nennt als Beispiel ein Finanzkonglomerat, in dem der Anlageberatungsbereich aus der Zeitung erfahren kann, dass ein anderer Teil des Konzerns in eine feindliche Übernahme verwickelt ist.

So die allgemeine Meinung; vgl. nur FISCHBACH, S. 14ff.; KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, vor § 31 Rn. 8 (Überschrift „II. Zweck der Organisations- und Verhaltensregeln“).

§ 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten Die Finanzdienstleister müssen die einzelnen Kundengeschäfte mit der erforderlichen Sorgfaltspflicht und in Übereinstimmung mit den Kundenwünschen ausführen. Da Wertpapiergeschäfte an verschiedenen Märkten zu unterschiedlichen Konditionen ausgeführt werden können, trifft einen Wertpapierdienstleister dabei insbesondere die Pflicht, die für das jeweilige Geschäft bestmögliche, d.h. kundengünstigste Ausführungsvariante zu wählen (best execution). 462 Für Versicherungsdienstleister gibt es eine vergleichbare Verpflichtung aufgrund der grundsätzlich fixen Versicherungskonditionen nicht.

b) DOKUMENTATION UND AUFBEWAHRUNG

Finanzdienstleistungsunternehmen müssen die Kommunikationsvorgänge mit den Kunden sowie die Abwicklung der Transaktion ausreichend dokumentieren und diese Dokumentation über einen bestimmten Zeitraum aufbewahren. Diese Pflicht, wiewohl interne Pflicht des Finanzdienstleisters, ist sachlich schon eng mit den Kommunikationspflichten als Kern der Verhaltenspflichten verbunden. 463 Sie dient verschiedenen Zwecken: 464 Zum einen erlaubt die lückenlose Dokumentation dem Unternehmen selbst, die getätigten Transaktionen nachzuvollziehen und im Rahmen von internen Kontrollmaßnahmen zu überwachen. Zum anderen kann es dadurch auch Aufsichtsbehörden ermöglicht werden, das korrekte Verhalten des Finanzdienstleisters bei Kundenkommunikation und Transaktionsabwicklung – stichprobenartig – zu überprüfen. Drittens kann die Aufbewahrung von Geschäftsdokumentationen durch den Finanzdienstleister sowohl dem Unternehmen als auch seinen Kunden helfen, spätere zivilrechtliche Streitigkeiten über den Inhalt des Geschäfts aufzuklären. 465 Im Rahmen der Dokumentationspflicht kann zur Unterstützung des Kunden zivilrechtlich eine Beweislastumkehr zu Lasten des Wertpapierdienstleisters analog der Arzthaftung in Frage kommen. 466

IV. INFORMATIONS- BZW. KOMMUNIKATIONSPFLICHTEN

Die Vertriebsstrukturen von Wertpapier- und Versicherungsdienstleistern sind von verschiedenen Gemeinsamkeiten gekennzeichnet, die darauf basieren, dass sich beide im Verhältnis zu ihren Kunden in einem Zustand des Informationsübergewichts befinden, das im Interesse eines funktionierenden Marktes eines regulatorischen Ausgleichs bedarf. Ein solcher Ausgleich wird in direkter Weise durch die Ausfüllung der allgemeinen Interessenwahrungspflicht mittels Informations- bzw. Kommunikationspflichten erreicht, die den Kern der Verhaltenspflichten bilden.

Grundsätzlich POSER, S. 145ff.; siehe auch WYMEERSCH, Revue de la Banque 1995, S. 574, 583.

Siehe SCHWENNICKE, WM 1998, S. 1101, 1106: Demnach geht es um die Dokumentation der Erfüllung der Verhaltenspflichten, d.h.die Dokumentation ist eine zur Überprüfung notwendige Nebenpflicht, durch die die Erfüllung der allgemeinen Interessenwahrungspflicht, primär aber der Kommunikationspflichten dokumentiert wird.

Zu den verschiedenen Zielsetzungen von Dokumentationspflichten der Wertpapierdienstleister in Deutschland ausführlich STAUD, S. 42ff.

Zu dieser „Offenlegungspflicht“ gegenüber Aufsichtsbehörde und Kunden kritisch SCHNEIDER in FERRARINI, S. 79f.; die betroffenen Unternehmen würden verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu sammeln, was gegen den Grundsatz verstoßen würde, dass sich niemand selbst belasten muss. Gegen diese Argumentation spricht schon, dass ähnliche Dokumentationspflichten im Berufsrecht der Ärzte und der Rechtsanwälte bestehen; für einen ausführlichen Vergleich der Dokumentationspflichten des Wertpapierdienstleisters mit denen der Ärzte und Rechtsanwälte im deutschen Recht siehe STAUD, S. 119ff.

Dazu ausführlich STAUD, S. 138ff.



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