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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Diese in jedwedem wirtschaftlichen Geschäftsverkehr üblichen allgemeinen Sorgfalts- und Lauterkeitspflichten werden aufgrund der ökonomisch begründeten strukturellen Informationsasymmetrie im Finanzdienstleistungssektor rechtlich durch eine allgemeine Interessenwahrungspflicht der Finanzdienstleister ausgefüllt und ergänzt: Weil die betroffenen Geschäfte für die Kunden so intransparent und schwer zu verstehen sind und sie typischerweise einem Informationsgefälle ausgesetzt sind, ist der Finanzdienstleister zur umfangreichen Wahrung ihrer Interessen zu verpflichten. 394 Zwischen Kunden und Finanzdienstleistungsunternehmen bestehen demnach Rechtsverhältnisse, bei denen der Finanzdienstleister dem Kunden gegenüber in besonderem Maße über die bei anderen Geschäften übliche Sorgfaltspflicht hinaus verpflichtet ist. 395 Diese Interessenwahrungspflicht kommt bei Wertpapierdienstleistungen 396 und Versicherungsdienstleistungen 397 besonders zum Tragen und bildet den Kern der Verhaltenspflichten. 398 Wertpapier- und Versicherungsdienstleister haben im besten Interesse ihrer Kunden zu handeln 399 bzw. ihre Interessen nicht in unfairer Weise über die ihrer Kunden setzen. 400 Für Wertpapiergeschäfte soll gar der Grundsatz gelten, dass das Kundeninteresse Vorrang vor den Eigeninteressen haben soll, d.h. die Tätigkeit der Finanzdienstleister soll von dem Kriterium der Fremdnützigkeit geprägt sein.401 Demnach ist die Interessenwahrungspflicht im Wertpapierbereich gerade in Deutschland bisher stärker ausgeprägt als im Versicherungssektor. 402 Begründet wird diese allgemeine Interessenwahrungspflicht im Finanzdienstleistungsbereich vielfach aus der dem Geschäft inhärenten Verantwortung für fremdes Vermögen im Sinne einer quasi treuhänderischen Verpflichtung. 403 Diese allgemeine Interessenwahrungspflicht schränkt für Finanzdienstleister den Grundsatz der Privatautonomie ein, demzufolge jede Partei aufgrund des natürlichen Interessenwiderstreits berechtigt ist, den eigenen und eventuell kostenaufwendig erworbenen Wissensvorsprung zu wahren. Der den europäischen Rechtsordnungen eigene Grundsatz, dass Die gleiche Unterscheidung trifft auch GRUNDMANN in EBENROTH/BOUJONG, WpHG § 31, Rn. VI 192ff., der die Sorgfaltspflicht als Ausfluss des Gegenseitigkeitsverhältnisses von Dienstleistung und Vergütung ansieht, während die Interessenwahrungspflicht treuhänderische Spezialpflicht sei.

Für den Bank- und Wertpapierbereich spricht CANARIS, Rn. 118, von einer Treuepflicht, auf Versicherungen bezogen ebenso BK/DÖRNER, Einleitung, Rn. 92f.

So CANARIS, a.a.O; für das amerikanische Effektenrecht siehe KÖNDGEN, S. 40ff.; in Großbritannien PAGE/FERGUSON, S. 37.

Für Versicherungsdienstleistungen im Allgemeinen SCHÜNEMANN, JZ 1995, S. 430, 435 („treuhandähnliches Verhältnis“); für Großbritannien HANSELL, S. 175 („fiduciary nature of insurance“); für Versicherungsmakler beispielsweise BK-GRUBER, Anhang zu § 48, Rn. 1 („Interessenwahrer des Versicherungsnehmers“); für Versicherungsmakler- und agenten gemeinsam der auf dem 2. BIPAR-Welttreffen 1984 aufgestellte allgemeine Moralkodex für Versicherungsvermittler, der unter II. Allgemeine Verhaltensregeln für Versicherungsagenten und –makler in Punkt 2.4 ausführt: „Sie stellen stets die legitimen Interessen des Kunden und ihre Loyalität zu ihm über ihren eigenen Vorteil.“ Für den Wertpapierbereich in Deutschland ausführlich LEISCH, S. 113ff., der den Grundsatz der Interessenwahrung als „Leitprinzip“ aller in § 31f. WpHG verankerten Pflichten ansieht.

IOSCO Resolution, Principle 1 und 2: „in the best interests of its customers“.

IAIS Principles, Erläuterung Nr. 14 S. 3: „A service provider should not unfairly place its interests above those of its customers..“. In der Folge heißt es weiter: „.. where a properly informed customer would reasonably expect that the service provider would place the customer’s interests above its own, the service provider should live up to that expectation.“ KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, § 31 Rn. 5; für den Versicherungsbereich beispielsweise KIENINGER, AcP 1999, S. 190, 245f.

Im weiteren Verlauf der Arbeit wird nachgewiesen werden, dass de lege ferenda auch in Deutschland eine weitgehende Parallelität jedenfalls der grundsätzlichen Interessenwahrungspflicht in beiden Bereichen anzustreben ist.

Zur Treuhand im Allgemeinen siehe GRUNDMANN (TREUHAND), passim, zu den Pflichten in treuhänderischen Verhältnissen insbesondere S. 133ff.

§ 7 Einteilung der Wohlverhaltenspflichten eine Partei im Wirtschaftsverkehr nicht angehalten ist, zur Hüterin der Belange einer anderen Partei zu werden 404, wird im Rahmen der Finanzdienstleistungen eingeschränkt. Denn der Finanzdienstleister macht sich seine berufliche Spezialisierung im Rahmen der Vermögenssorge in wirtschaftlicher Hinsicht zunutze. Daher kann er nicht nur die Vorteile seiner Tätigkeit in Anspruch nehmen, sondern ist im Gegenzug gehalten, sich an seiner Berufsrolle festhalten zu lassen 405, für die die Begriffe Sorgfalt, Sachkenntnis und Gewissenhaftigkeit prägend sind. Die allgemeine Interessenwahrungspflicht für Finanzdienstleistungsunternehmen ist international anerkannt und in den hier betrachteten Rechtsordnungen sowohl für den Bereich des Wertpapier- als auch für das Versicherungsgeschäft fest verankert. 406 Bisweilen wird dies zwar für abhängige Versicherungsvertreter in Zweifel gestellt: Da Versicherungsvertreter zivilrechtlich als Gehilfe der Versicherungsgesellschaft angesehen werden, sollen sie gegenüber den Kunden keine über die normale Sorgfaltspflicht hinausgehende Interessenwahrungspflicht haben. 407 Die Bedenken, auch für den Versicherungsvertreter eine Interessenwahrungspflicht gegenüber dem Kunden anzunehmen, sind aber nur darin begründet, dass seine vertraglichen Bindungen ihn primär gegenüber der Versicherungsgesellschaft interessenwahrungspflichtig werden lassen. Als Erfüllungs-, Abschlussgehilfe oder Treuhänder der Versicherungsgesellschaft hat er aber gegenüber dem Kunden die gleichen Verhaltenspflichten einzuhalten wie die Versicherungsgesellschaft selbst 408, deren Interessenwahrungspflicht nicht im Zweifel steht. 409 Daraus folgt zum einen, dass es Aufgabe des Finanzintermediärs ist, die Informationsasymmetrie abzumildern. Er muss seinen Wissensvorsprung im Hinblick auf ein Finanzprodukt soweit kommunizieren, dass seinem wissensschwächeren Gegenüber eine rationale, d.h. „interessenwahrende“ Entscheidung ermöglicht wird. Die übergreifende allgemeine Interessenwahrungspflicht erfährt demnach zum einen durch Aufklärungspflichten eine konkretisierte Ausprägung. 410 Dazu HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 238ff.





LANG, AcP 2001, S. 451, 529; beispielhaft hat sich dieses Prinzip in der amerikanischen shingle theory verwirklicht, dazu siehe Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden..

Vgl. die Nachweise in Fn. 395ff. sowie zu Versicherungsdienstleistern auch die Ausführungen in § 5 II. ;

BLIESENER, S. 209, spricht für den Wertpapierhandel von einem internationalen acquis juridique;

WIEGAND/BERGER, ZBJV 1999, S. 719, sehen die Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten als Ausdruck eines internationalen Konsenses.

So in Deutschland vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei KIENINGER, AcP 1999, S. 190, 195ff.; in Österreich ergibt sich dies schon aus einem Umkehrschluss aus § 43a ÖVVG, der lautet: „Fällt ein Vermittler zwar nicht unter § 43 Abs. 1, steht er aber zum Versicherer in einem solchen wirtschaftlichen Näheverhältnis, das es zweifelhaft erscheinen lässt, ob er in der Lage ist, überwiegend die Interessen des Versicherungsnehmers zu wahren, so haftet der Versicherer dem Versicherungsnehmer für das Verschulden eines solchen Vermittlers wie für sein eigenes.“; für die USA siehe gleich § 10 I. 2.

So auch BIGOT/LANGÉ, S. 175: Die Informationspflicht des Agenten gegenüber dem Kunden leitet sich aus der Informationspflicht des Versicherungsunternehmens ab; ebenso eine Interessenwahrungspflicht des Agenten bejahend: für Frankreich nochmals ausführlich BIGOT/LANGÉ, S. 207ff. m.w.N. und LAMBERT-FAIVRE, S. 114ff., 166f; ebenso die allerdings nur berufsständisch durchsetzbaren Verhaltensregeln des britischen General Insurance Standards Council (GISC) – dazu mehr siehe § 11 I. 2. c) – und des Bundesverbandes Deutscher Versicherungskaufleute (BVK), des größten deutschen Interessenverbandes von Versicherungsagenten, dessen Berufsregeln in Nr. 5 statuieren: „Die Beachtung der berechtigten Interessen der Versicherten, die Vorrang vor den eigenen Interessen haben, muss der wichtigste Geschäftsgrundsatz des selbständigen Versicherungskaufmanns sein. Er hat sich stets zu bemühen, das Vertrauen seiner Kunden zu erlangen und zu erhalten.“; zu der allerdings auch nur berufsständischen Regelung im Moralkodex der BIPAR siehe Fn. 397.

Vgl. die Nachweise in Fn. 397; RÖMER, S. 7ff., spricht für das deutsche Recht von einer Kenntnisverschaffungspflicht, die dem Versicherer obliege, um dem Kunden eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen; ähnlich BK-SCHWINTOWSKI, § 5a, Rn. 68, demzufolge bei einer Beratung der Versicherer in fremdem Interesse handelt.

Dazu gleich § 7 IV. 2..

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung

II. INTERESSENKONFLIKTE

Aber damit allein ist der Umfang der allgemeinen Interessenwahrungspflicht nicht erschöpft.

Diese führt nämlich zwangsläufig zu Interessenkonflikten zwischen den Interessen des Kunden und den Interessen des Finanzdienstleisters. 411 Interessenkonflikte sind als „pathologische Sachverhalte im Rahmen der Interessenwahrung“ bezeichnet worden. 412 Denn nicht nur dem Kunden, sondern auch dem Finanzdienstleister ist als homo oeconomicus an der Mehrung seiner eigenen Wohlfahrt gelegen. 413 Der Finanzdienstleister kann mit seinem Verhalten sowohl die Wohlfahrt des Kunden als auch seine eigene Wohlfahrt fördern. Im Falle von konfligierenden Interessen besteht daher die Gefahr, dass er die Interessen seines Kunden zu seinem eigenen Vorteil vernachlässigt. Interessenkonflikte entstehen also, wenn mehrere Personen im Rahmen einer Geschäftsbeziehung an der Realisierung bestimmter divergierender Geschäftschancen interessiert sind. 414

1. INTERESSEN DES KUNDEN

Nicht jedes beliebige Kundeninteresse kann potentiell jedoch zu einem Interessenkonflikt mit dem Finanzdienstleister führen, das regulatorischer Regelung bedarf. Relevant sind vielmehr nur solche Interessen des Kunden, deren Realisierung der Kunde durch sein Herantreten an den Finanzdienstleister erwarten kann. 415 Der Kunde ist bei den hier betrachteten Finanzdienstleistungsgeschäften daran interessiert, eine möglichst hohe Rendite – bei Kapitalanlagegeschäften 416 – bzw. eine möglichst verlässliche Risikoabsicherung – bei Hedginggeschäften und Schadensversicherungen 417 – zu erhalten. In beiden Fällen ist ihm daran gelegen, mit möglichst geringen Transaktionskosten belastet zu werden. Am wichtigsten ist, dass der Kunde darauf vertrauen können muss, dass der Inhalt der ihm übermittelten Information zutreffend ist, weil er nur so eine rationale Entscheidung zu treffen imstande ist.

2. INTERESSEN DES FINANZDIENSTLEISTERS

Mit diesen Kundeninteressen können Eigeninteressen des Finanzdienstleisters konfligieren.

Dabei ist herauszustreichen, dass die Verfolgung von Eigeninteressen durch den Finanzdienstleister grundsätzlich rechtlich unbedenklich ist. Die Wahrnehmung von Geschäftschancen ist legitim und in einer auf grundsätzliche Selbstverantwortung aufbauenden Wirtschaftsordnung nicht als verwerflich zu betrachten. 418 Ein gesetzlicher Regelungsbedarf besteht erst bei strukturellen Ungleichgewichten, wie sie aufgrund der Zu einer ausführlichen Würdigung des Phänomens der Interessenkonflikte vgl. die Monographien von WEIMANN (zur deutschen und amerikanischen Rechtslage), insbesondere S. 57-110 und S. 148-162;

HOFSTETTER (zur Schweiz), insbesondere S. 54ff. ; MCVEA (für Großbritannien), insbesondere S. 18ff.

HOFSTETTER, S. 54.

Zur REM-Hypothese siehe SCHÄFER/OTT, S. 54ff.

Im Folgenden soll hier nur auf die Interessen des Kunden und des Finanzdienstleisters näher eingegangen werden. Nicht verkannt werden sollte aber, dass natürlich auch Interessenkonflikte zwischen Kunde und Mitarbeiter des Finanzdienstleisters oder zwischen zwei Kunden auftreten können – dazu ausführlich SCHWARK/SCHWARK, KMRK, § 31 WpHG, Rn. 29ff.

KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, § 31, Rn. 26a.

Dazu siehe § 4 I. und § 4 II. 1. b).

Ausführlich siehe § 4 I. 1. b) und § 4 II. 3..

Dazu bezogen auf Interessenkonflikte im Wertpapierbereich ausführlich WEIMANN, S. 61f.



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