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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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HOPT (GUTACHTEN), S. G 47, hat den Anlegerschutz mit seiner sozialpolitischen und wirtschaftspolitischen Zielsetzung als „janusköpfig“ beschrieben; vgl. auch KOCH/SCHMIDT, BFuP 1981, 231, 235. Zum allgemeinen Verhältnis zwischen Sozialschutzprinzip und Unternehmensverhaltensrecht siehe HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 275ff; ders. hat in einem neueren Beitrag die Bedeutung des Sozialstaatsprinzips selbst für den nunmehr fest etablierten Anlegerschutz nochmals hervorgehoben (HOPT in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 307, 312).

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung solidarität zu setzen, der zufolge die Verhaltenspflichten als Ausprägung eines Prinzips des Schwächerenschutzes zu verstehen sind. 375 Bei genauerer Betrachtung stellt sich das Leitbild des homo inferior allerdings als höchst zweifelhaft heraus: Selbstverständlich ist der typische Privatkunde von seinem Wissensstand her im Regelfall einem Versicherungsvermittler ebenso hoffnungslos unterlegen wie beispielsweise einem Autoverkäufer. In beiden Fällen bedarf der Laie daher des Schutzes durch das Recht. Dieser Schutz wird ihm jeweils durch die Verpflichtung zu ausreichender und korrekter Information und anderweitig interessewahrendem Verhalten gewährleistet, unabhängig davon, ob sich diese Verpflichtung aus einer Konkretisierung allgemein geschuldeter Vertragspflichten oder aus spezifisch gesetzlich definierten Regeln ergibt. Durch die Information kann er eine rationale Entscheidung treffen, er ist gerade nicht mehr homo inferior, sondern wird durch die Hilfe seitens der ihn schützenden Vorschriften zumindest annähernd auf die Stufe des homo oeconomicus gehoben. Sinn und Zweck des Verbraucherschutzes ist die Aufhebung struktureller Asymmetrien. Es geht darum, dem Kapitalgeber die Informationen an die Hand zu geben, damit dieser eigenverantwortlich handeln kann und nicht als per se schwächerer Part seinem Gegenüber ausgeliefert ist. 376 Es kann allerdings weder die Aufgabe des Verbraucherschutzes im Allgemeinen, noch seiner speziellen Ausprägung in der Variante des Anlegerschutzes sein, den Verbraucher vor sich selbst zu schützen. 377 Entsprechend dem Gedanken der Privatautonomie handelt der Laie als Autokäufer wie als Kapitalanleger oder auch Versicherungsnehmer in eigener Verantwortung.

Der Verbraucher soll vor irrationalen oder emotionalen Entscheidungen eben nicht geschützt werden; ihm soll vielmehr die Möglichkeit an die Hand gegeben werden, eine rationale Entscheidung zu treffen. Will er trotz der ihm gewährten Aufklärung und gegebenenfalls Beratung unvernünftig handeln, gibt es keine allgemeine sozialfürsorgliche Generalschutzpflicht vor Selbstschädigung. 378 Denn die Einschränkung der grundsätzlich garantierten Privatautonomie lässt sich nur soweit rechtfertigen, wie sie zur Vermeidung von Schäden durch die typische Informationsasymmetrie erforderlich ist.

Darüber hinaus soll der Verbraucher vor dem Risiko von Schäden und Nachteilen bewahrt werden, dem er trotz rationalen Verhaltens typischerweise ausgesetzt ist. So kann ihm neben dem oben dargelegten „informationellen“ Verbraucherschutz auch „sozialer“ Verbraucherschutz zuteil werden. Dieser „soziale“ Verbraucherschutz ist aber – zumindest wie er hier verstanden werden soll – unabhängig vom oben beschriebenen Leitbild des homo inferior, weil er nicht an die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers anknüpft. Solch „sozialer“ Verbraucherschutz gibt im Finanzsektor z.B. durch Zinsobergrenzen, Kündigungsverbote und Gebote der sozialen Rücksichtnahme Mindeststandards vor, die nach europäischem Rechtsverständnis bei der Leistung von Finanzdiensten nicht unterschritten werden sollten 379, hat aber keine Auswirkungen auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und lässt diese unberührt. Entsprechend lassen sich insbesondere organisatorische Verhaltenspflichten auch durch solchen „sozialen“ Verbraucherschutz begründen. Eine Rechtsordnung, in der es „gerecht“ zugehen soll, kann nicht dulden, dass FLEISCHER, ZEuP 2000, S. 772, 779f.

In diesem Sinne z.B. auch die ausdrückliche gesetzliche Zielsetzung in s 5 (2)(d) FSMA 2000: „general principle that consumers should take responsibility for their decisions“.

Das in Deutschland insbesondere von der Rechtsprechung geprägte Verbraucherleitbild ist zu Recht auf teilweise vehementen Widerspruch gestoßen; vgl. dazu z.B. die Charakterisierung des deutschen Verbraucherleitbildes durch EMMERICH in FS GERNHUBER, S. 857, 870, als eines „an der Grenze zur Debilität verharrenden, unmündigen, einer umfassenden Betreuung bedürftigen, hilflosen Verbrauchers, der auch noch gegen die kleinste Irreführungsgefahr geschützt werden muss“.

BRANDT, S. 37.

REIFNER in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 577, 580, der als Beispiel für solche Regelungen § 11 Abs. 1 VerbrKrG zitiert (gesetzlich vorgeschriebener Zinssatz bei Verzug mit der Kreditrückzahlung).

§ 6 Geschützter Personenkreis Finanzdienstleistungsunternehmen das ihnen anvertraute Kapital zu unlauteren Zwecken nutzen, selbst wenn sich der Verbraucher dieses Missbrauchs aufgrund der marktinhärenten Faktoren der Intransparenz und des Informationsgefälles häufig gar nicht bewusst ist. Im Finanzdienstleistungssektor ist die Informationsasymmetrie und Intransparenz aufgrund des Charakters der Finanzdienstleistungen als credence goods ganz besonders stark ausgeprägt.





Daher muss dem Kapitalgeber, im Vergleich zu anderen Wirtschaftsbereichen, auch ein erhöhtes Maß an Aufklärung, Informationsübermittlung und anderen Mechanismen zur weitest gehenden Behebung der Asymmetrie zuteil werden, damit er eine möglichst eigenständige Entscheidung treffen kann. Dies spiegelt sich insbesondere darin wieder, dass institutionelle Anleger und Versicherungsnehmer, die nach allgemeinem Verständnis nicht als Verbraucher anzusehen sind, zumindest nicht aus dem Kreis der durch Wohlverhaltensregeln zu schützenden Personen ausgeschlossen sind. 380 Entgegen einer vor allen Dingen in deutschem Schrifttum und Rechtsprechung verbreiteten Ansicht ist das internationale Verbraucherleitbild des homo oeconomicus zu bevorzugen. 381 Dies wird auch durch die Apologeten der ökonomischen Analyse des Rechts gestützt, die gemeinhin vom Bild des rationalen, egoistischen Menschen ausgehen. 382 Intensität und Ausmaß der Schutzvorschriften müssen allerdings in Anbetracht des spezifischen strukturellen Ungleichgewichts besonders detailliert ausgeprägt sein.

IV. KUNDENSCHUTZ

Es lassen sich also zwei unterschiedliche Gruppen von Kunden von Finanzdienstleistungen ausmachen, die bei ihren Geschäften mit Finanzdienstleistern in verschiedenem Maße als schutzwürdig anzusehen sind, zum einen die institutionellen Anleger oder Versicherungsnehmer, zum anderen die privaten Anleger / Versicherungsnehmer / Verbraucher. 383 Beiden Gruppen gemeinsam in ihrer Beziehung zum Finanzdienstleistungsunternehmen ist die Kundeneigenschaft. Diese Sichtweise spiegelt sich auch im angloamerikanischen Rechtskreis in der häufig unterschiedslosen Verwendung der Begriffe investor protection und consumer protection nieder. 384 Das neue britische Finanzaufsichtsrecht unterscheidet nicht zwischen Anleger und Verbraucher, sondern gebraucht einheitlich den Begriff des consumer. 385 Demnach fallen unter den Begriff consumer auch institutionelle Anleger 386; das Schutzniveau hängt allein von der Erfahrung des consumer und dem Risiko des jeweiligen Geschäfts ab. 387 Dazu siehe oben § 6 III. und 2.; in diesem Sinne wohl auch BLIESENER, S. 49, der allerdings eher vom Modell des homo inferior auszugehen scheint (ibid., S. 47f.).

A.A. insbesondere PFEIFFER, S. 44ff., der in Deutschland das Sozialmodell des homo inferior etabliert sieht und daher auch eine Gleichsetzung von Anleger- und Verbraucherschutzrecht konsequenterweise ablehnt.

REM-Hypothese, vgl. dazu ausführlich SCHÄFER/OTT, S. 55ff.

Die Untersuchung konzentriert sich auf die Verbraucher als schutzbedürftigere Gruppe, kommt aber auch auf die auf institutionelle Kapitalgeber anwendbaren Schutzregeln sowie die entsprechend unterschiedlichen Regelwerke zu sprechen.

CARTWRIGHT in CARTWRIGHT, S. 4ff.; PAGE/FERGUSON, S. 14.

Vgl. Sec. 3 (3) FSMA 2000 der als eine der Aufgaben der Financial Services Authority nur noch von consumer protection spricht.

Sec. 5 (3) i.V.m. Sec. 138 FSMA 2000; dies gilt allerdings nicht für sogenannte market counterparties, die als non-customers angesehen werden; dazu und zu den einzelnen Kundenkategorien im britischen Finanzdienstleistungsrecht siehe § 11 II. 1. a).

Sec. 5 (2)(a) und (b) FSMA 2000; Regeln, die nur Privatanleger schützen sollen, nehmen Bezug auf private consumers bzw. private customers.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Am häufigsten wird in britischer und amerikanischer Diktion allgemein von customers gesprochen 388 wie auch im deutschen Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) die zu schützende Person mit dem allgemeingültigen Begriff des Kunden bezeichnet wird. 389 Der Schutz der Anleger und Verbraucher als Kunden von Finanzdienstleistungsunternehmen soll daher wie auch in der IOSCO-Resolution und der ISD2 390 zusammenfassend mit dem Begriff Kundenschutz umschrieben werden. 391 vgl. nur PAGE/FERGUSON, S. 269f.

Vgl. §§ 31-34 WpHG.

Vgl. nur § 4 Nr. 10 ISD2: „Kunde: jede natürliche oder juristische Person, für die eine Wertpapierfirma Wertpapierdienstleistungen und/oder Nebendienstleistungen erbringt.“ Wiewohl auch der Begriff des Anlegers im weiteren Verlauf bisweilen zur sprachlichen Auflockerung verwendet wird.

§ 7 EINTEILUNG DER WOHLVERHALTENSPFLICHTEN

Nach der Klärung des Anwendungsbereichs von Wohlverhaltensregeln im Finanzdienstleistungsgeschäft kann eine Einteilung der ökonomisch zum Ausgleich der Informationsasymmetrie gebotenen Pflichten vorgenommen werden. Die Wohlverhaltensregeln, wie sie hier verstanden werden, beschäftigen sich mit den Vorgängen und Tätigkeiten, die während der Durchführung einer Finanzdienstleistung typischerweise ablaufen. Diese Regeln greifen in die Transaktion zwischen Finanzdienstleister und Finanzdienstleistungsempfänger und somit in die Privatautonomie zwischen den Akteuren ein. Sie ermöglichen dadurch zum einen eine informierte Entscheidung des Kunden, zum anderen verhindern sie, dass der Kunde aufgrund der Intransparenz des Finanzdienstleistungsgeschäfts benachteiligt wird.

Es handelt sich dabei um konkrete Verhaltenspflichten, die im Rahmen der Anbahnung und Durchführung einer Finanzdienstleistungstransaktion zum Tragen kommen. Als Bestandteil der protective regulation haben sie mikrojuristische Ziele und schützen primär den individuellen Kunden. Davon zu unterscheiden sind abstrakte Informationspflichten, die allgemein auf Marktinformation abzielen, ohne dass es dabei zu einem Geschäftsabschluss kommt; diese dienen eher funktionsschützenden, makrojuristischen Zielen. 392 Dies bedeutet, dass sowohl die Publizitätsleistungen der Emittenten von Wertpapieren auf der einen Seite als auch die Informations- und Beratungsdienstleistungen gegen Entgelt, die von reinen Informationsintermediären erbracht werden, nicht zu den transaktionsbezogenen Verhaltensregeln gehören, weil sie nicht im direkten Zusammenhang mit Kundentransaktionen stehen. Die hier betrachteten Verhaltenspflichten beschäftigen sich auch nicht nur mit strafrechtlich relevantem Fehlverhalten von Finanzdienstleistern, etwa durch Betrug, Untreue oder spezifischen Strafbestimmungen im Rahmen des Marktverhaltens (market conduct) wie Insiderhandel. Wohlverhaltenspflichten greifen schon im Vorfeld solcher strafrechtlicher Bestimmungen ein, d.h. in Bereichen, in denen ein Verhalten noch keinen objektiven Unrechtsgehalt aufweist, der mit strafrechtlichen Sanktionen belegt werden muss. Durch die Verhaltensregeln soll vielmehr lediglich ein ökonomisch sinnvoller Ausgleich der Informationsasymmetrie erfolgen.

I. ALLGEMEINE INTERESSENWAHRUNGSPFLICHT

Zwei grundsätzliche Verhaltenspflichten strahlen auf alle anderen Regelungen des Verhaltens

aus:

Wie bei anderen Rechtsbeziehungen im wirtschaftlichen Raum müssen auch die Finanzdienstleistungsunternehmen bei all ihren Aktivitäten Sorgfalt und Integrität walten lassen. 393 Der Grundsatz der Sorgfalt ist untrennbar mit dem Integritätsgrundsatz verbunden.

Das Finanzdienstleistungsunternehmen muss sicherstellen, dass alle Geschäfte, die es mit dem Kunden tätigt, sorgfältig und professionell ausgeführt werden. Das Finanzdienstleistungsunternehmen muss überdies bei allen Aktivitäten immer ehrlich und fair mit seinen Kunden umgehen. Insbesondere ist jedwedes Verhalten, das den Kunden zu täuschen oder in sonstiger Weise irrezuführen geeignet ist, zu unterlassen.

So auch FLEISCHER, ZEuP 2000, S. 772, 777, der allerdings im weiteren Verlauf, S. 784, die Wohlverhaltensregeln fälschlich als primär funktionsschützend qualifiziert.

Integrität und Sorgfalt sind jeweils die ersten beiden Grundsätze der IOSCO Resolution und den IAIS Principles, vgl. Einleitung und Anhang.



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