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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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wirtschaftswissenschaftlichen Literatur thematisiert wird:

I. SCHUTZ DES ANLEGERS

Aus der Definition der Kapitalanlage lässt sich der Begriff des Anlegers erschließen.

Demnach ist ein Anleger eine Person, die Geld bei einem Finanzintermediär mit dem Ziel einsetzt, eine Rendite zu erlangen. 348 Der Begriff des Anlegerschutzes wird gemeinhin in zwei Rechtsgebieten gebraucht, im Gesellschafts- und im Kapitalmarktrecht. 349 Entsprechend der Zielsetzung sollen hier nur Verhaltensregeln betrachtet werden, die das Verhalten zwischen Finanzdienstleistern und ihren Kunden bestimmen. Anlegerschützende Normen des Kapitalmarkt- bzw.

Gesellschaftsrechts, die wie insbesondere die umfassenden Publizitätsvorschriften der Emittenten ebenso zur Behebung der strukturellen Informationsasymmetrie beitragen, bleiben unbehandelt, da sie keine direkte Verbindung zum Verhalten von Finanzdienstleistungsunternehmen im Umgang mit ihren Kunden aufweisen.

Eine von HOPT begründete Ansicht unterteilt den Anlegerschutz in zwei Komponenten, den Funktionsschutz und den Individualschutz.350 „Funktionsschutz“ ist dabei identisch mit dem Vgl. nur den Titel der Monographie von HAEBERLIN; ebenso auch die IAIS Resolution, I. Nr. 4 oder die britischen Policyholder Protection Acts 1975 und 1997 – dazu ausführlich BIRDS/HIRD, S. 32ff.

Siehe HÜBNER in FS LORENZ, S. 317ff.; speziell zu Lebensversicherungen auch schon der Titel der Monographie von EIFERT: Kapitallebensversicherungen aus Verbrauchersicht.

PFEIFFER, passim; KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, vor § 31 Rn.12.

Anders wohl SCHWINTOWSKI, JZ 1996, S. 702, 705, der Versicherungsberatung als einen Unterfall der Anlageberatung ansieht; zur Abgrenzung von Kapitalanlagen und Risikoabsicherungsgeschäften ausführlich siehe § 4 Die unsicheren konzeptionellen Grundlagen des Anlegerschutzes in diesem Zusammenhang hebt ASSMANN, ZBB 1989, S. 49ff. hervor.

Vgl. BÜSCHGEN, S. 403, mit Verweis auf S. 399.

MÖLLERS, ZGR 1997, S. 334, 338ff.

HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), ; ders. (GUTACHTEN), S. G 54f.; ders. in GERKE/STEINER, S. 67, 71;

KOCH/SCHMIDT, BFuP 1981, 231, 235;

§ 6 Geschützter Personenkreis oben beschriebenen System- bzw. Funktionsschutz 351 und soll die Funktionsfähigkeit des Finanzdienstleistungssektors sicherstellen. 352 Andere Einteilungsversuche zeugen von den Schwierigkeiten der deutschen Rechtsdogmatik, eine Abgrenzung zwischen Funktions- und Anlegerschutz vorzunehmen. 353 Die unlösbare Verknüpfung des Anlegerschutzes mit dem System- bzw. Funktionsschutz ist zwar offenkundig: Aufgrund des strukturellen Informationsgefälles ist die Finanzdienstleistungsbranche mehr als andere Wirtschaftszweige auf das Vertrauen der Bevölkerung angewiesen, wodurch primär anlegerschützende Vorschriften gleichzeitig durch die potentiell vertrauensstabilisierende Wirkung auch einen funktions- bzw. systemschützenden Nebeneffekt haben. 354 Sie dienen also auch dazu, die institutionelle Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts zu erhalten. Diese Verknüpfung sollte aber nicht dazu führen, die hauptsächliche Zielrichtung einer jeden Regelung aus den Augen zu verlieren. Daher gebührt der unter § 2 II. 1. beschriebenen, auch international

gebräuchlichen Einteilung 355 in die Zielsetzungen Funktions- und Anlegerschutz der Vorzug:

Primär anlegerschützend sind demzufolge die Regeln, die vornehmlich dem Schutz des individuellen Anlegers dienen sollen, während solche, die Finanzmarkt bzw. –system oder lediglich jeden beliebigen Marktteilnehmer im allgemeinen zu schützen intendieren, vorrangig funktionsschützender Natur sind. 356 Des Weiteren wird im Bereich der Kapitalanlagegeschäfte 357 allgemein zwischen institutionellen Anlegern und Privatanlegern unterschieden. 358 Der Gruppe der Privatanleger gehören alle Kapitalgeber an, die im Gegensatz zu institutionellen Anlegern für ihre eigenen Belange und nicht für gewerbliche Zwecke handeln. 359 Diese Rechtsbeziehungen zwischen Privatanlegern und Finanzdienstleistern bergen aufgrund des erhöhten informationellen Ungleichgewichts das größte Konfliktpotential und stellen daher das Hauptziel gesetzlicher Verhaltenspflichten dar.

Institutionelle Anleger sind Kapitalgeber, die insbesondere durch ihr Anlagepotential und aufgrund von – häufig durch eigene Expertise vermitteltem – Fachwissen gegenüber den Finanzintermediären weniger schutzbedürftig sind, da bei ihnen ein strukturelles Informationsdefizit jedenfalls nicht im gleichen Maße vorliegt wie bei den privaten Anlegern. 360 Dies bedeutet jedoch nicht, dass anlegerschützende Vorschriften auf institutionelle Anleger generell keine Anwendung finden. 361 Vielmehr bedarf es einer Abwägung der Schutzbedürftigkeit je nach der Professionalität des Anlegers. 362 So sind unterschiedliche Verhaltens-Regelwerke für professionelle Kunden (professional/wholesale Vgl. § 2 II. 2.

HOPT in GERKE/STEINER, S. 69, 71.

Zum Beispiel unterteilt LANGE, S. 305f., in individuellen und generellen Anlegerschutz. Letzterer sei Teil des Funktionsschutzes; ähnlich ordnet KÜMPEL, ibid., den überwiegenden Teil der gemeinhin als anlegerschützend geltenden Vorschriften als überindividuellen Anlegerschutz ein; dieser sei ein wesentlicher Aspekt des Funktionsschutzes. Der individuelle Anlegerschutz beschränkt sich daher für ihn auf wenige Regelungen – im Gegensatz zu LANGE, S. 306, zählt er allerdings die Wohlverhaltensregeln dazu (S. 1203f.).





KÜMPEL (BANKRECHT), S. 1895f.; HALLER in KRÜMMEL, S. 329; GOODHART ET AL., S. 5f.

AVGOULEAS, ICCLJ 2000, S. 89, 95; DALE/WOLFE, JFRC 1998, S. 326; ZUFFEREY-BERICHT, S. 35ff.;

CESARINI in FERRARINI, S. 65; KURTH, WM 2000, S. 1521, 1525f.

Genauso DECKERT/VON RÜDEN, EWS 1998, S. 46, 49; ähnlich WERLEN, ZSW 1995, S. 270, 275f; für das europäische Recht MOLONEY, S. 297.

Näher dazu siehe § 4 I.

Allgemeine Ansicht, vgl. nur CLAUSSEN, S. 487; PFEIFFER, S. 6; grundlegend HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 79ff.; ebenso CRUICKSHANK in HERTIG/HERTIG-PELLI, S. 59.

Ausführlich dazu HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 80ff.

HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 79.

CESARINI in FERRARINI, S. 65; KNOBL, ÖBA 1995, S. 741; a.A. wohl PFEIFFER, S. 7.

Wholesale gegenüber retail; siehe schon IOSCO Report of the Technical Committee, Teil 1, I Nr. 7f.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung customers) und private Kunden (retail customers) zur präzisen Bestimmung des ökonomisch sinnvollen Schutzniveaus notwendig, wobei evident ist, dass Wohlverhaltenspflichten in ihrer primären Schutzzielrichtung hauptsächlich den schutzbedürftigeren, weil weniger informierten privaten Kunden im Visier haben. 363 Bei der Bestimmung des Schutzniveaus ist insbesondere zu bedenken, dass die Verhaltenspflichten nicht dazu führen dürfen, das Prinzip der Eigenverantwortung auszuhebeln. Der Kunde soll nicht besser gestellt werden, als er stünde, wenn es kein Marktungleichgewicht durch Informationsasymmetrie und Intransparenz gäbe. 364

II. SCHUTZ DES VERSICHERUNGSNEHMERS

Der Versicherungsnehmer ist die Person, die für die Absicherung eines bestimmten Risikos durch eine Versicherungsgesellschaft Kapital aufwendet. Auch im Versicherungsbereich wird grundsätzlich zwischen Versicherungsgeschäften mit Privatleuten (retail insurance) und solchen mit Geschäftsleuten oder Unternehmen (wholesale insurance) unterschieden. 365 Der Schutz des Versicherungsnehmers und diesbezügliche Verhaltenspflichten beim Vertrieb von Versicherungen beziehen sich ebenso wie im Wertpapierbereich primär auf das retail business. 366

III. SCHUTZ DES VERBRAUCHERS – INFORMATIONS- ODER SOZIALMODELL?

Der allgemeine Begriff des Verbraucherschutzes wird im Rahmen von Finanzdienstleistungen sowohl im Wertpapier- als auch im Versicherungsgeschäft häufig verwendet. Auf die unzähligen – und wohl vergeblichen – Versuche, einen einheitlichen, alle Rechtsgebiete und Konstellationen umfassenden Verbraucherbegriff für das deutsche Recht zu definieren, soll hier nicht näher eingegangen werden. 367 Einen Vergleichsansatz bietet aber die Verbraucherdefinition der Europäischen Union: Die Person des Verbrauchers findet sich nämlich in mehreren Richtlinien der Europäischen Union im Finanzdienstleistungsbereich definiert: Verbraucher ist demzufolge jede natürliche Person, die (von der jeweiligen Richtlinie abgedeckte bestimmte) Finanzdienstleistungen für Zwecke in Anspruch nimmt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. 368 HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 418, erkennt bei den privaten Anlegern den schutzbedürftigen Typ des wirtschaftlich ungewandten, den Geheimnissen des Börsenwesens unwissend und hilflos gegenüberstehenden Durchschnittsanlegers.

BRANDT, S. 37; dazu gleich § 6 III.

Siehe dazu nur die IAIS Resolution, I. Nr. 7.

IAIS Resolution, ibid.; KIENINGER, AcP 1999, S. 190, 240, nimmt Bezug auf HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 418 – siehe Fn. 363 – und bezeichnet den durchschnittlichen Versicherungsnehmer als genauso wirtschaftlich ungewandt und den Geheimnissen des Versicherungswesens unwissend gegenüberstehend an wie den Anleger.

Vgl. statt aller die ausführliche Darstellung bei PFEIFFER, S. 24ff.; ein einheitlicher Verbraucherbegriff ist aber kein unmögliches Unterfangen; in einigen europäischen Ländern wie Österreich oder Frankreich ist durch gesetzliche Regelungen ein einheitlicher Verbraucherbegriff geschaffen worden.

So Art. 1 Abs. 2 der RL 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG 1987, Nr. L 42/48;

desgleichen Art. 2 d) der RL 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, ABl. EG 2002, Nr. L 271/16; die Beschränkung des Verbraucherbegriffs auf natürliche Personen hat auch der EuGH in seinem Urteil C-541/99 und C-542/99 vom 22. November 2001 zur Verbraucherkreditrichtlinie bestätigt.

§ 6 Geschützter Personenkreis Der europäische Verbraucherbegriff weist daher keinen signifikanten Unterschied zum privaten Anleger bzw. Versicherungsnehmer auf. Entsprechend wird weithin angenommen, dass im Bereich der Finanzdienstleistungen ein Verbraucherbegriff herrscht, der mit dem des Privatanlegers bzw. privaten Versicherungsnehmers identisch ist. 369 Als nächsten Schritt gilt es festzustellen, welches Verbraucherleitbild dem Schutzgedanken zugrunde liegt, d.h. wie ist die Person, die geschützt werden soll – abstrakt gesehen – beschaffen? Die Antwort auf diese Frage hat erhebliche Auswirkungen auf die Ausgestaltung der Wohlverhaltenspflichten, weil dadurch die Grenzen der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers definiert werden. Zwei unterschiedliche Leitbilder prägen dabei die – vornehmlich in Deutschland geführte –

Diskussion:

International und auf europäischer Ebene vorherrschend ist das Informationsmodell des homo oeconomicus, der grundsätzlich vernünftig handelt und seinen Entscheidungen rationale Erwägungen zugrundelegt. 370 Auch das Verbraucherleitbild des EuGH knüpft generell an einen sogenannten verständigen oder mündigen Verbraucherbegriff an. 371 Demnach sind Personen nur dann schutzwürdige Verbraucher, wenn sie in der Lage und, soweit die Sache für sie relevant ist, auch willens sind, Informationen zur Kenntnis zu nehmen und sich entsprechend rational zu verhalten. 372 Das deutsche Verbraucherschutzrecht hingegen ist durch die verbreitete Orientierung am Sozialmodell des homo inferior gekennzeichnet. Der homo inferior ist ein Verbraucher, der fachlich und intellektuell unterlegen ist und seine Entscheidungen nicht aus rationalen Gründen trifft, bei ihm stehen vielmehr gewohnheitsmäßiges Verhalten sowie Einstellungen und Emotionen im Vordergrund. 373 Der von öffentlicher Hand gesteuerte Ausgleich der Informationsasymmetrie im Finanzgeschäft soll nach diesem Ansatz zusätzlich auch von sozialpolitischen Aspekten bestimmt sein, die mit der Sozialschutzfunktion des Staates begründet werden und über rein ökonomische Erwägungen hinausgehen (sogenannte nonmarket goals). 374 Dem Verbraucherschutz soll demzufolge auch im Bereich der Finanzdienstleistungen ein an allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen orientiertes Ideal eines wirtschaftlich und sozial ausgeglichenen Kräfteverhältnisses zwischen den Beteiligten zugrunde liegen. Auf dem Sozialmodell basierende Regulierung ist daher nach angloamerikanischer Terminologie als paternalistisch einzuordnen. Nach dieser Ansicht ist an die Stelle der Privatautonomie im modernen Wohlfahrtsstaat die Vertragsgerechtigkeit oder – REICH, S. 64; HAGHOFER/MAYER, ÖBA 1997, S. 583, 585; dies entspricht wohl auch der Auffassung des EuGH, der in Alpine Investments (Rs. 394/93, Slg. 1995-I, S. 1141,1179) zwischen den Begriffen Kapitalanleger und Verbraucher nicht differenziert; a.A. PFEIFFER, passim, insbesondere Teil 1, der detailliert die Unterschiede zwischen den Begriffen Anleger- und Verbraucherschutz gerade im Bereich der Wohlverhaltensregeln darlegt;

auch KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, vor § 31 Rn. 12, trifft diese Unterscheidung.

ASSMANN, ZBB 1989, S. 49, 69; SCHÖN, S. 124; ; für die Schweiz: HAURI in DUFOUR/HIRSCH, S. 36, 39: „Es kann nicht darum gehen, den Sorglosen und Einfältigen vor seiner eigenen Sorglosigkeit und Einfalt zu schützen... Es gilt vielmehr zu verhindern, dass der vorsichtige Anleger zum Narren gehalten und übertölpelt wird“; für Großbritannien: OUGHTON/LOWRY, S. 12ff; für die USA gilt grundsätzlich für jedermann das „sacred right to make a fool of oneself“; im Bereich der Europäischen Union spricht HEISS, ZEuP 1996, S. 625, 628f., von „wirtschaftlichen Verbraucherinteressen“.

Vgl. die grundlegende Entscheidung Rs. C-470/93, Slg. 1995-I, S. 1923, 1944 (Mars).

siehe HEIDRICH, S. 32; STREINZ/LEIBLE, ZIP 1995, S. 1236, 1241.

Zusammenfassend PFEIFFER, S. 9f.; ausführlich HOPT (KAPITALANLEGERSCHUTZ), S. 9f.



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