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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Der internationale Verband der Versicherungsvermittler BIPAR (Bureau International des Producteurs d'Assurances et de Réassurances) hat in seinem statistischen Jahrbuch WINDOWS OF THE WORLD 1999 festgestellt, dass in Großbritannien der Marktanteil der brokers in jedem Marktsegment 60% oder mehr betrug, während agents nur auf ca. 10% Marktanteil kamen.

FINSINGER in GRIESS, S. 51, 54.

STRACKE/GEITNER, S. 280.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Informations- bzw. Beratungsleistungen und Verwaltungsleistungen. 327 Von den anderen Vermittlertypen unterscheidet er sich durch seine Unabhängigkeit von den Versicherungsgesellschaften, aufgrund derer er im Lager des Versicherungsnehmers und Kunden angesiedelt ist. Dabei kommt es für die Anwendbarkeit von Wohlverhaltensregeln nicht darauf an, von welcher Partei der Makler seine Provision erhält, weil sich an der Notwendigkeit der Reduzierung von Marktintransparenz und Informationsasymmetrie gegenüber dem Kunden nichts ändert. Der Versicherungsmakler wird in seinem zivilrechtlichen Verhältnis als Sachwalter des Versicherungsnehmers angesehen 328, was ihn gegenüber dem Kunden in besonderem Maße verpflichtet. 329 Versicherungsmakler sind vielfach größere Unternehmen mit einer größeren Zahl von Mitarbeitern. Von ihrer Struktur her sind Versicherungsmakler somit den Banken, die als Wertpapierdienstleister fungieren, ähnlich. Genauso wie bei letzteren können sich auch bei Versicherungsmaklern Probleme daraus ergeben, dass sie wirtschaftlich mit Versicherungsgesellschaften als Produzenten der von ihnen vermakelten Versicherungen verbunden sind.

b) VERSICHERUNGSVERTRETER

(i) Ausschließlichkeitsvertreter (tied agents) Der Ausschließlichkeitsvertreter, wiewohl de iure selbständig, ist vertraglich „ausschließlich“ an einen Versicherer gebunden und vertreibt nur dessen Produkte; eine Tätigkeit für andere Versicherungsunternehmen ist ihm verboten. Durch die Verpflichtung, nur Produkte seiner Versicherungsgesellschaft zu vertreiben, kann der Ausschließlichkeitsvertreter nicht auf das gesamte auf dem Markt erhältliche Produktspektrum zurückgreifen. Demnach sind die tied agents im Grunde genommen gar keine echten derivativen Intermediäre, weil sie lediglich als „verlängerter Arm“ der Versicherungsgesellschaft tätig werden und vollständig in deren Lager stehen. Zivilrechtlich werden Handlungen des Ausschließlichkeitsvertreters den Versicherungsgesellschaften zugerechnet 330, so dass zwischen Vertreter und Kunden grundsätzlich keine Vertragsbeziehung besteht. Dies bedeutet aber nicht, dass nicht auch der Versicherungsvertreter im Umgang mit dem Kunden aus ökonomischer Sicht gewissen Verhaltenspflichten unterworfen sein muss, denn an der Informationsasymmetrie und Intransparenz im Verhältnis Vertreter-Kunde ändert seine Bindung an die Versicherungsgesellschaft nichts. 331 Eine gewisse Parallele lässt sich zwischen dem Ausschließlichkeitsvertreter im Versicherungsvertrieb mit einer Fondsanteile vermittelnden Bank ziehen, die vielfach nur die Fondsprodukte der mit ihnen verbundenen Unternehmen anbietet und erst auf aktive Nachfrage hin andere Investmentfonds vermittelt. Der Vergleich greift aber nur bedingt, weil Versicherungsvertreter meist Ein-Personen-Unternehmen und vielfach nicht einmal hauptberuflich tätig sind, während es sich bei Banken um riesige, gar weltumspannende GRIESS/ZINNERT, S. 33.

Diese Formulierung hat sich in Deutschland nach dem Grundsatzurteil des BGHZ 94, 356 (Sachwalter) eingebürgert; so auch GÖRSDORF-KEGEL, VW 2003, S. 1847.

Nach allgemeiner Ansicht ist er zur Auswahl des bestmöglichen Versicherungsschutzes verpflichtet, siehe BK-GRUBER, Anhang zu § 48, Rn. 6f.

Für das deutsche Recht BK-Gruber, § 43 Rn. 21ff.; das Versicherungsunternehmen trifft dabei sowohl eine gewohnheitsrechtliche Erfüllungs- als auch eine (vor-)vertragliche Gehilfenhaftung für den Versicherungsagenten, der als „Abschlussgehilfe“ bezeichnet wird, BK-GRUBER, § 43 Rn. 9f.; im angloamerikanischen Recht untersteht der abhängige Versicherungsagent gegenüber dem Versicherungsunternehmen mit ähnlichen Konsequenzen dem law of agency, BIRDS/HIRD, S. 173ff.

Siehe aufgrund der Verhaltenszurechnung an die Versicherungsunternehmen zur Frage von Verhaltenspflichten auch gleich ausführlich unter § 5 II. 2..

§ 5 Verpflichteter Personenkreis Konzerne handelt. Die für die Anwendung von Wohlverhaltensregeln gegenüber dem Kunden relevante Produktangebotsbeschränkung hingegen tritt dem Kunden in ähnlicher Form gegenüber. Dabei darf allerdings nicht verkannt werden, dass es sich beim Versicherungsvertreter um eine rechtlich ausschließliche, bei der Bank aber um eine wirtschaftliche Bindung handelt, die nicht mit einem Ausschluss der Vermittlung anderer Produkte einhergeht, sofern der Kunde dies wünscht. 332 (ii) Mehrfachvertreter (multi-tied agents) In vielen europäischen Ländern wie auch in Deutschland oder Frankreich ist es nicht unüblich, dass ein Versicherungsvermittler die Produkte mehrerer ausgewählter Versicherungsunternehmen vertreibt. Ein sogenannter Mehrfachvertreter ist zwar zunächst frei in der Auswahl der Versicherer, mit denen er zusammenarbeiten will, nach Abschluss der Vereinbarungen ist aber auch er vertraglich gebunden. 333 Mehrfachvertreter erinnern von ihrer Struktur her an Wertpapierdienstleister, die wirtschaftlich mit verschiedenen Emittenten verbunden sind. Obwohl Mehrfachvertreter eher vertragliche als wirtschaftliche Bindungen mit den Versicherungsgesellschaften als Produzenten von Finanzprodukten haben, besteht auch hier die ganz besondere Gefahr der unzureichenden Aufdeckung dieser Verbindungen.





Der Mehrfachvertreter kann anders als der gebundene Vertreter von den Kunden leicht als unabhängiger Makler wahrgenommen werden, vertritt er doch auch nach außen sichtbar mehrere Versicherungsgesellschaften. 334 In Großbritannien wurde zur Vermeidung von Unklarheiten über die rechtlichen Bindungen des Versicherungsvermittlers jedenfalls im Bereich der Kapitallebensversicherungen seit den achtziger Jahren bis zur Umsetzung der

Versicherungsvermittlungsrichtlinie im Jahr 2005 streng unterschieden:

Versicherungsvertreter (tied agents) und Versicherungsmakler (brokers) wurden nach dem Prinzip der polarisation zwei unterschiedlichen Regulierungsformaten unterworfen, während Mehrfachvertrerter aus Gründen des Kundenschutzes nicht zulässig waren. Entsprechend war der Vermittler entweder agent einer einzigen Versicherungsgesellschaft oder unabhängiger broker. 335

2. VERSICHERUNGSGESELLSCHAFTEN

Versicherungsgesellschaften sind insofern von Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Versicherungsvermittlern zu unterscheiden, als sie grundsätzlich originäre Dienstleistungen erbringen und daher hinsichtlich ihres Kerngeschäfts keine Vermittlungsfunktion wahrnehmen. Sofern Versicherungsgesellschaften beispielsweise im Rahmen einer AllfinanzIn diesem Zusammenhang ist die Satzung des Verbandes Deutscher Versicherungsmakler (VDVM) interessant, die in § 3 bestimmt, dass Versicherungsmakler nicht ist, „wem die nach dem Berufsbild erforderliche Unabhängigkeit fehlt. Dies gilt insbesondere, wenn (a) ein agenturähnliches Verhältnis zu einem oder mehreren Versicherern besteht oder (b) Geschäftsanteile oder Aktien des Maklerunternehmens von oder für Unternehmen der versicherungsgebenden oder der versicherungsnehmenden Wirtschaft gehalten werden und dadurch eine wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben ist.“ Demnach soll eine Beeinträchtigung der Unabhängigkeit durch rechliche oder wirtschaftliche Bindungen in gleicher Weise bestehen.

KOLLHOSSER in PRÖLSS/MARTIN, § 43 Rn. 8.

Zu dieser Problematik ausführlich HEISS/LORENZ, S. 44f., 115ff.; der Mehrfachagent wird durch Art. 12 Abs.

1 S. 2 iii) IMD im europäischen Recht nunmehr ausdrücklich als eine Versicherungsvermittler-Untergruppe erfasst; zustimmend dazu WERBER, ZfW 2004, S. 419, 420; eher ablehnend hingegen REIFF, VersR 2004, S. 142, 147f.

Polarisation-Bestimmungen gibt es beispielsweise auch in Spanien; dazu und zu den Vorzügen einer polarisation HEISS/LORENZ, S. 27f., 115ff., zur Situation in Großbritannien und den dortigen Bestrebungen, die polarisation wieder einzuschränken, siehe § 11 II. 3. d) (i).

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung oder Diversifikationsstrategie Anlagefondsanteile vertreiben, müssen sie den gleichen Verhaltensregeln wie andere Kapitalanlagevermittler unterworfen werden. 336 Anders als bei den traditionellen Wertpapiergeschäften, die durch Wertpapierdienstleister vermittelt werden müssen, weil der Zugang zum Handelsplatz Börse beschränkt ist, können Versicherungsdienstleistungen aber auch direkt durch die Versicherungsgesellschaft ohne Einschaltung eines derivativen Finanzintermediärs als Vermittler an den Privatkunden erbracht werden, ähnlich wie Banken im Einlagengeschäft oder wie Kapitalanlagegesellschaften im Investmentfondsgeschäft. Dies geschah auch in der Vergangenheit durch einen je nach Land mehr oder weniger stark ausgeprägten Außendienst, über den Angestellte des Versicherungsunternehmens Versicherungspolicen vertrieben. Die Vertriebsstruktur von Finanzdienstleistungen ist beispielsweise in Großbritannien davon geprägt, dass anders als in vielen Ländern Europas sowohl im Kapitalanlage- und Versicherungsgeschäft der Direktvertrieb signifikant ist.337 Durch das Internet haben Versicherungsgesellschaften nunmehr eine weitere Möglichkeit, direkt Kunden zu werben und mit ihnen Verträge abzuschließen. Der Anteil dieser sogenannten Direktversicherungen am Vertriebsgeschäft ist zwar weiterhin gering, aber im Steigen begriffen. 338 Im Rahmen dieses Direktvertriebs sind auch Versicherungsgesellschaften gewissen Verhaltensgrundsätzen beim Umgang mit dem Kunden zu unterwerfen. 339 Unbeachtlich ist dabei, dass sie an dem Geschäft nicht durch eine Provisionszahlung, sondern durch das ihnen zur Verfügung gestellte Kapital verdienen. Schließlich ist der Kunde auch bei einem ohne Vermittler abgeschlossenen Direktgeschäft in der Regel genau so vom Informationsgefälle getroffen wie bei einem über Makler oder Vertreter abgewickelten Geschäft. 340 Das Versicherungsunternehmen ist im Direktvertrieb auch mit den gleichen Verhaltenspflichten zu belegen wie sein Vertreter, da die Handlungen eines Vertreters gegenüber einem Kunden ihm zivilrechtlich ohnehin zugerechnet werden. Der Kunde muss davor bewahrt werden, dass sein Wissensnachteil zu seinen Ungunsten ausgenutzt wird, in dem ihm zum Beispiel ein Versicherungsschutz aufgedrängt wird, den er gar nicht benötigt, oder indem ihm nicht der für ihn am besten geeignete Versicherungstarif vermittelt wird. 341 Solche typischen Situationen ergeben sich aber in gleicher Weise beim Direktvertrieb wie bei der Vermittlung durch Vertreter oder Makler. 342 Dazu für das deutsche Recht WOLF, NVersZ, S. 392, 393ff.; wobei allerdings aufgrund der in Deutschland vorherrschenden institutionellen Regulierung keine Überwachung der Einhaltung aufsichtsrechtlicher Verhaltensregeln durch die BaFin erfolgt.

WIESNER, S. 62.

Statistiken für den Versicherungsbereich gehen in Großbritannien wie in Deutschland noch von einem Marktanteil von unter 20% für Direktversicherungen und versicherungseigene Vertriebsgesellschaften aus, Quelle: BIPAR, WINDOWS OF THE WORLD 1999.

Dazu BK/SCHWINTOWSKI, Vorbem. §§ 159-178, Rn. 49f. und RÖMER, VersR 1998, S. 1313, 1314.

Dabei soll nicht verkannt werden, dass nichtindividualisierte Produktaufklärungspflichten der emittierenden Versicherungsgesellschaft auch Ähnlichkeiten mit den Prospektpflichten von Wertpapieremittenten aufweisen.

Diese weisen aber keinen direkten Transaktionsbezug und zielen wesentlich auf den Absatz im Primärmarkt ab.

Auch KIENINGER, VersR 1998, S. 5, 11, sieht die Anwendung von Verhaltenspflichten auf Versicherungsunternehmen als erforderlich an, begründet dies aber u.a. – fälschlicherweise – mit dem Hinweis, dass auch Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Einhaltung von Verhaltenspflichten verpflichtet würden (a.a.O.). Versicherungsgesellschaften sind aber im Gegensatz zu Wertpapierdienstleistern originäre und nicht derivative Intermediäre, für die die Informationstransformation Kerngeschäft ist, dazu siehe § 2 I. 2.

Zu den typischerweise überlegenen Kenntnissen des Versicherungsunternehmens ausführlich RÖMER, S.

27ff.; auch BOLÉAT, JFRC 1998, S. 70, 74, meint, dass zwischen vertriebsbezogenen Verhaltensregeln für Versicherungsvermittler und jenen für Versicherungsgesellschaften eine gewisse Kompatibilität bestehen müsse;

anders in Bezug auf die anstehende Umsetzung der IMD in das deutsche Recht MENSCHING, VersR 2004, S. 19, 24f., der lediglich Versicherungsmakler und –agenten, nicht jedoch die Versicherungsunternehmen selbst zu Adressaten von Aufklärungs- und Beratungspflichten machen will.

§ 5 Verpflichteter Personenkreis

III. ERGEBNIS

Der Vertrieb von Versicherungsdienstleistungen leidet ebenso wie der von Wertpapierdienstleistungen an einer typischen Informationsasymmetrie zwischen Kunden und Finanzdienstleistern. Die auf diesen Märkten tätigen Finanzdienstleister sind zur Behebung dieser Informationsasymmetrie zu verpflichten.

§ 6 GESCHÜTZTER PERSONENKREIS

Auch die durch Wohlverhaltensregeln zu schützenden Personen bedürfen einer genaueren Umschreibung. Dabei geht es um die Personen, die für ein Finanzprodukt oder -instrument Kapital aufwenden. Durch die traditionellen Sektorengrenzen bedingt zeigen sich insbesondere im deutschen Sprachgebrauch unterschiedliche Begriffsverwendungen. Der Schutz der Kapitalanleger im Bereich der Wertpapierdienstleistungen wird im deutschen Sprachgebrauch im Regelfall mit dem Begriff Anlegerschutz umschrieben, während für den Versicherungsbereich häufig von Versicherungsnehmerschutz (policyholder protection, protection of the insured) die Rede ist.343 Insbesondere für Versicherungsgeschäfte von Privatleuten 344 - teilweise jedoch auch im Wertpapierbereich 345 - wird oftmals von Verbraucher- oder Konsumentenschutz gesprochen. Diese semantischen Unterscheidungen sind dadurch zu erklären, dass nach traditioneller Vorstellung Versicherungen jedweden Typs nicht als Kapitalanlagen gelten. 346 Eine Klärung der unklaren terminologischen Begrifflichkeiten von Anleger-, Versichertenund Verbraucherschutz ist auch deshalb angebracht, weil die Abgrenzung vom Anleger- zum Verbraucherschutz insbesondere in der deutschen juristischen und



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