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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung transaktionsbezogene Charakter der Verhaltensregeln verpflichtet demnach all diejenigen Akteure, die Finanzprodukte oder –instrumente der oben unter § 4 beschriebenen Art anbieten oder vermitteln. Die Wohlverhaltensregeln knüpfen dabei an das Verhalten der Finanzdienstleister während und im Umkreis der Transaktion mit dem Kunden an. Es geht also um Probleme beim Vertrieb von Kapitalanlagen und Versicherungen. Dabei sind vier

grundlegend unterschiedliche Vertriebsarten denkbar:

- Vertrieb über unabhängige Vermittler bzw. derivative Finanzintermediäre,

- über wirtschaftlich mit „Produzenten“ von Finanzprodukten verbundene Vermittler,

- über (rechtlich) abhängige Vermittler (tied agents) oder der

- Direktvertrieb durch originäre Finanzdienstleister. 305 Traditionell wird die Mehrheit dieser Finanzprodukte in Europa über derivative Finanzintermediäre vertrieben. Zum einen gibt es unabhängige derivative Finanzdienstleister, die ohne Bindung an bestimmte Unternehmen oder originäre Finanzdienstleistungsunternehmen agieren. Zum anderen werden Finanzprodukte vielfach über Vermittler vertrieben, die wie viele Banken im Wertpapiergeschäft mit den „Produzenten“ des Finanzinstruments, also beispielsweise dem Emittenten eines Wertpapiers oder eines Investmentfonds, wirtschaftlich verbunden sind, so dass eine Tendenz zum Vertrieb der Finanzprodukte dieser Unternehmen zwar festzustellen ist, die grundsätzliche Freiheit eines umfassenden Angebots aber gewahrt bleibt. 306 Stärker sind die Bindungen, wenn der Intermediär wie der Versicherungsvertreter im Versicherungsbereich vertraglich an die Versicherungsgesellschaft gebunden ist und nur Produkte dieser Gesellschaft vertreiben darf (tied agent). Die Gruppe der derivativen Finanzintermediäre, die Finanzinstrumente lediglich vermitteln, sind die primär auf die Einhaltung von Wohlverhaltensregeln verpflichteten Personen.

Eine vierte Vertriebsart, die mit der Ausbreitung des Internets sowie alternativer Handelssysteme im Bereich des Wertpapiergeschäfts Auftrieb bekommen hat, ist der Direktvertrieb von originären Finanzdienstleistern des Finanzprodukts an den Kunden, z.B.

durch Direktversicherungen oder durch den direkten Vertrieb von Investmentfondsanteilen durch eine Kapitalanlagegesellschaft. 307 Dabei muss sich die Anwendbarkeit der Wohlverhaltenspflichten grundsätzlich nach der getätigten Transaktion und nicht nach der aufsichtsrechtlichen, institutionellen Einordnung des Finanzdienstleisters richten.

Finanzdienstleister wie Banken oder Versicherungsgesellschaften vertreiben im Rahmen der Entwicklung des Allfinanzgeschäfts zunehmend nicht nur Produkte ihres angestammten Wirkungskreises, sondern „wildern“ auch in anderen Gehegen.

Bei Beschränkung auf derivative Finanzintermediäre sowie reine Informationsintermediäre und dementsprechend anderer Einteilung ausführlich auch GRUNDMANN/KERBER in GRUNDMANN (PARTY AUTONOMY), S. 264ff.; für die Versicherungsvermittlung ähnlich JANNOTT in FARNY, S. 1159ff.

Solche Finanzintermediäre können auch mit dem Begriff connected intermediaries oder brokers umschrieben werden, um zu verdeutlichen, dass sie zwar unabhängig vermittelnd tätig sein können, in den meisten Fällen aber tendentiell zur Vermittlung von Produkten der mit ihnen wirtschaftlich verbundenen Unternehmen neigen.

Im Versicherungsgeschäft ist dieser Vertriebsweg beispielsweise in Finnland, Dänemark und Irland mit einem Marktanteil des Direktvertriebs von über einem Drittel ganz besonders ausgeprägt, siehe dazu die statistischen Angaben über die Marktanteile der verschiedenen Versicherungs-Vertriebswege in der Europäischen Union bei PULVERICH, Vers.Verm. 2001, S. 117, 121 (Quelle: BIPAR 2001).

§ 5 Verpflichteter Personenkreis

I. WERTPAPIERDIENSTLEISTUNGSUNTERNEHMEN

Die Untersuchung der ökonomischen Hintergründe für die Regulierung von Finanzdienstleistungen hat gezeigt, dass besonders beim Vertrieb von Wertpapieren eine strukturelle, dem Finanzdienstleistungsgeschäft inhärente Informationsasymmetrie zwischen Finanzdienstleister und dem Kunden besteht, die spezielle Verhaltenspflichten für die Finanzdienstleistungsunternehmen rechtfertigen. Entsprechend haben sich im angloamerikanischen Raum bereits früh besondere Verhaltenspflichten herausgebildet 308, die über europäische Vorgaben auch in Kontinentaleuropa Einzug gehalten haben.309 Wertpapierdienstleistungsunternehmen für die Zwecke dieser Untersuchung sind entsprechend der Art ihrer Dienstleistung solche Unternehmen, die Wertpapiergeschäfte der o.a. Arten 310 vermitteln. In Deutschland und den meisten europäischen Ländern werden der Großteil der Kapitalanlagen, in die Privatanleger investieren, von Universalbanken vermittelt, die in dieser Funktion als Wertpapierdienstleistungsunternehmen agieren.

Das Wertpapiergeschäft besteht herkömmlich aus den Einzelbereichen Wertpapierhandel (bzw. –vertrieb), Aufklärung und Beratung sowie Depotgeschäft. 311 Aus historischer Entwicklung heraus erhält ein Wertpapierdienstleister für den Wertpapierhandel selbst und das Depotgeschäft vom Geschäftsvolumen oder der Häufigkeit der Transaktionen abhängige Gebühren, während die Beratungsleistung nicht extra vergütet wird. Die internen Aufwendungen für die Beratung fließen entsprechend in die Provisionshöhe für die Ausführung des Wertpapierhandelsauftrags ein. Anders als in Amerika, wo zwischen Anlageberatern (investment advisers) und Wertpapierhändlern (broker-dealers) klar unterschieden wird und beide unterschiedliche Bereiche des Marktes abdecken 312, gibt es in Europa keinen großen Markt für reine Anlageberater, die für die bloße Informations- und Beratungsleistung vergütet werden.





Die Banken treten im Rahmen des Wertpapiergeschäfts als derivative Finanzintermediäre auf und vertreiben die Finanzprodukte von Emittenten (Aktien, Rentenpapiere) oder Kapitalanlagegesellschaften (Investmentfonds). Die Vermittlungstätigkeit ist im Wertpapierbereich für die Masse der Privatanleger jedenfalls für an der Börse gehandelte Wertpapiere zwingend; diese müssen aufgrund des beschränkten Zugangs zur Börse durch Intermediäre vermittelt werden; ein Direktvertrieb an Privatanleger durch die Emittenten der Wertpapiere ist nicht möglich.

Der Vertrieb von Investmentfonds kann aufgrund des fehlenden Vermittlungszwangs auf unterschiedliche Weise erfolgen: Anteile an Investmentfonds können auch direkt vertrieben werden, dies geschieht aber in der Praxis trotz geringfügiger Steigerungsraten aufgrund von Geschäften über das Internet immer noch eher selten. 313 Im Rahmen des Vertriebs von Investmentfonds treten auch Versicherungsgesellschaften als „Wertpapierdienstleistungsunternehmen“ auf, indem sie vermittelnd tätig werden. 314 Der Vertrieb von Investmentfonds erfolgt in Deutschland zwar zu über 60% durch Bankinstitute, aber auch zu 16% über Versicherungsgesellschaften, während unabhängige Vermittler auf Dazu siehe Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden.und § 11.

Ausführlich siehe 3. Teil.

Siehe § 4 I. 1.

ROST, S. 15.

Siehe § 10 I. 1.

In Deutschland liegt laut BVI Statistik 2000 der Anteil des Direktvertriebs bei 2%.

Über die dann auch für Versicherungsunternehmen geltenden Verhaltenspflichten im Rahmen der Kapitalanlagevermittlung siehe für Deutschland WOLF, NVersZ 2001, S. 392ff.

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung 13% Vertriebsanteil kommen. 315 In Deutschland sind Kapitalanlagegesellschaften als FondsEmittenten meist im Rahmen eines Konzerns mit einer Bank oder einer Versicherung verbunden, so dass diese dazu tendieren, primär solche mit ihnen verbundenen Investmentfonds zu vertreiben und zu empfehlen. In Großbritannien liegt zwar sowohl der Anteil unabhängiger Vermittler mit ca. 60% als auch der des Direktvertriebs mit ca. 14% viel höher; selbst dort erreichen allerdings die tied agents (meist im Bankbereich) einen Anteil von knapp 20%. 316 Wieweit diese Bindungen, die meist dazu führen, dass Investmentfonds konkurrierender Kapitalanlagegesellschaften jedenfalls nicht aktiv empfohlen und angeboten werden, reichen, ist dem Kunden häufig nicht offenbar. Gerade in Deutschland ist die Wirtschaftsstruktur geprägt von einer enormen Verflechtung der Anteilseigner. Viele Großunternehmen halten signifikante Aktienpakete in einem Austauschverhältnis. Die dahinter lauernde Gefahr für den Privatanleger ist offenkundig: Warum sollte die Bank nicht gerade die Wertpapiere der Unternehmen anbieten und empfehlen, an denen sie bedeutende Anteile hält und an deren Kursgewinnen sie entsprechend partizipieren könnte?

Vielfach besteht demnach die Gefahr, dass die Wertpapierdienstleistungen erbringenden Banken (oder auch Versicherungsgesellschaften) nicht als unabhängige Finanzdienstleister agieren, sondern als bloße Vertreter der zu ihnen gehörenden Anlagegesellschaften oder der mit ihnen verbundenen Unternehmen, ohne dass dies dem Kunden bewusst wird.

II. VERSICHERUNGSDIENSTLEISTUNGSUNTERNEHMEN

Versicherungsregulierung ist im kontinentaleuropäischen Raum bis in die jüngste Zeit hinein von einer stringenten (präventiven) Produktkontrolle geprägt gewesen, die erst durch die Öffnung im Rahmen des Europäischen Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen aufgehoben wurde. 317 Diese strenge Produktaufsicht bot nach Auffassung der Gesetzgeber ausreichend Kundenschutz, um ausdrückliche gesetzliche Vorgaben zum Vertrieb der Versicherungen machen. 318 entbehrlich zu Dementsprechend spielte die Regulierung des Versicherungsvertriebs in Ländern wie Frankreich, Deutschland oder der Schweiz bisher eine untergeordnete Rolle und war neben allgemeiner Zivilrechtsprechung durch Selbstregulierungsmaßnahmen der Verbände geprägt, die ohne bedeutende Auswirkungen auf den Vermittlermarkt und das Geschäftsgebaren geblieben sind. Anders die Situation in Großbritannien, wo anstelle einer Produktkontrolle lediglich der Vertrieb von Versicherungsprodukten einer umfassenden Regulierung unterworfen wurde. 319 Im nunmehr von der Produktkontrolle befreiten und vom freien Wettbewerb geprägten Binnenmarkt kann der informationelle Nachteil des Kunden nach dem Beispiel Großbritanniens durch Verhaltenspflichten beim Vertrieb der Versicherungsprodukte ausgeglichen oder zumindest abgemildert werden.

Quelle: BVI Statistik 2000.

Verkaufszahlen für 2000; Quelle: AUTIF (Association of Unit Trusts and Investment Funds), http://www.investmentfunds.org.uk/press/2001/20011002_sandler.pdf, Appendix II.

Generelle Aufhebung des Genehmigungserfordernisses für Schadensversicherungen durch Art. 6 RL 92/49/EWG, ABl. 1992, L 228/1 und für Lebensversicherungen in Art. 5 RL 92/96/EWG, ABl. 1992, L360/1;

siehe für die Auswirkungen auf Deutschland HÜBNER in FS LORENZ, S. 317, 318ff.; BAUMANN, VersR 1996, S.

1ff.

SCHEDLBAUER, S. 258f.

Dies gilt bisher allerdings nur für Kapitallebensversicherungen, der Vertrieb anderer Versicherungsprodukte (general insurance) wird erst ab 2004 von einer gesetzlichen Regulierung umfasst, dazu ausführlich § 11 I. 2. c).

§ 5 Verpflichteter Personenkreis

1. VERSICHERUNGSVERMITTLER

Meist kommt die Transaktion wie im Wertpapiergeschäft zwischen Versicherungsnehmer und Versicherer unter Einschaltung von Versicherungsvermittlern zustande. Dabei ist zu differenzieren zwischen unabhängigen Versicherungsmaklern und abhängigen Versicherungsvertretern, die wiederum in Ausschließlichkeitsvertreter, die nur Versicherungsprodukte einer Versicherungsgesellschaft vertreiben und sogenannte Mehrfachagenten, die Produkte mehrerer ausgewählter Versicherungsgesellschaften anbieten, aufgespaltet werden können. 320 Versicherungsvertreter und Mehrfachagenten erhalten ihre Provisionen von der Versicherungsgesellschaft, während die unabhängigen Makler je nach nationaler historischer Entwicklung entweder auch von den Versicherungsgesellschaften oder von den Kunden vergütet werden. 321 Die Marktstrukturen innerhalb der europäischen Union divergieren stark. Die historisch unterschiedliche Entwicklung der Vertriebswege kann mit der unterschiedlich starken Regulierung des Versicherungsgeschäft begründet werden.322 In Deutschland oder anderen Ländern, wo die Aufsicht lange Zeit Versicherungsbedingungen standardisiert und die Wahl der Konsumenten vereinfacht hatte, werden Versicherungen über mit einem einzelnen oder mehreren Versicherungsunternehmen rechtlich verbundene Vertreter oder gar versicherungseigene Vertriebsgesellschaften vertrieben, abhängige Vertriebswege herrschen vor. 323 Die Vertriebsschiene „Ausschließlichkeitsorganisation“ war dabei für die deutschen Versicherungsunternehmen lange Zeit ein Erfolgsrezept.

Im traditionell wenig regulierten britischen Versicherungsgeschäft ist Versicherungsvermittlung eine Domäne der unabhängigen brokers, während tied agents nur eine untergeordnete Rolle spielen. 324 In Ländern mit geringer staatlicher Aufsicht sind die Versicherungsbedingungen stärker differenziert, und der Verbraucher benötigt in höherem Maße unabhängige Beratung. 325 Aufgrund des durch umfassendere Aufklärung durch die Medien, insbesondere das Internet, nunmehr aktiveren und kritischeren Durchschnittskunden gewinnen seriöse Mehrfachagenten und unabhängige Makler auch in Deutschland immer mehr an Boden. 326

a) VERSICHERUNGSMAKLER

Der Versicherungsmakler ist als derivativer Finanzintermediär mit dem unabhängigen Wertpapierdienstleister vergleichbar. Wie im Wertpapierbereich lassen sich auch die im Rahmen des Versicherungsmaklergeschäfts erbrachten Leistungen einteilen in Vertriebs-, Ausführlich zu den hier nicht weiter relevanten Rechtsbeziehungen zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittlern für das deutsche Recht: HOFMANN, S. 50ff.; die selbe Einteilung nimmt auch GRIESS/ZINNERT, S. 7ff., vor.

Zu den verschiedenen Vermittlertypen, insbesondere im Hinblick auf den Versicherungsbinnenmarkt, MENSCHING, S. 39ff.; SCHMIDT, S. 141ff.

So FINSINGER in GRIESS, S. 51, 53.

FINSINGER in GRIESS, S. 51, 54; der Marktanteil der Versicherungsagenten in Deutschland betrug im Juni 1998 ca. 70%, während unabhängige Versicherungsmakler nur einen Anteil von ca. 15% verzeichnen konnten;

Quelle: BIPAR, WINDOWS TO THE WORLD 1999.



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