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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Die Gefährlichkeit solcher Finanzinstrumente nicht nur für unerfahrene sondern selbst für professionelle Anleger hat sich nicht zuletzt im Fall der Barings Bank gezeigt, deren Singaporer Chefderivatehändler Leeson 1995 mehrere Milliarden US-Dollar bei Derivatgeschäften verlor und dadurch die traditionsreiche Bank im Alleingang in den Bankrott trieb. Aufgrund dieser generell unüberschaubaren Risiken gibt es im deutschen Recht spezielle anlegerschützende Vorschriften für Börsentermingeschäfte, den Termineinwand der §§ 52, 53 BörsG, unterstützt vom allgemeinen Differenzeinwand des § 764 BGB.

Ausführlicher PAGE/FERGUSON, S. 5f.

§ 4 Sachlicher Anwendungsbereich Aufgrund ihrer Konstruktion ist das Risiko bei spekulativen, d.h. ertragsorientierten

Derivatgeschäften gegenüber traditionellen Effektengeschäften erheblich gesteigert:

Kursveränderungen des Basiswerts schlagen in potenzierter Form auf die Derivate durch.

Diese können dadurch erheblich höhere potentielle Gewinnchancen, aber auch Verlustrisiken aufweisen, die bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals führen können. Sowohl im Hinblick auf die Vielzahl der entwickelten Instrumente als auch auf die in ihnen jeweils verkörperten Chancen besteht daher zwischen Finanzintermediär und Kunde ein erhöhtes Informationsgefälle und die Gefahr einer erheblich verminderten Transparenz. 241

c) INVESTMENTFONDS Investmentfonds bieten gerade dem privaten Anleger die Möglichkeit, bei der Anlage von Kapital die Vorteile zu nutzen, die sonst nur große Vermögen bieten. 242 Dies wird erreicht, indem die Gelder von Kleinanlegern in einem Fonds gebündelt werden. Durch eine breite Streuung des Kapitals auf eine Vielzahl von Wertpapieren oder anderen Kapitalanlageformen wird dann das Anlagerisiko reduziert. Die beiden prägenden Merkmale eines Investmentfonds sind daher die Risikostreuung und die Gewährleistung eines Marktzutritts für „kleines Geld“.

Die Besonderheit dieser Anlageform besteht darin, dass das Fondsmanagement entscheidet, welche einzelnen Anlagegeschäfte mit den Mitteln des Fondsvermögens getätigt werden sollen, während sich die Entscheidung des Anlegers auf die Auswahl eines Fonds beschränkt.

Dieses sogenannte offene (echte) Fondsgeschäft 243 ist somit eine institutionalisierte und standardisierte Vermögensverwaltung, die ähnlich wie die nichtstandardisierte Vermögensverwaltung dadurch gekennzeichnet ist, dass dem Finanzdienstleister ein Entscheidungsspielraum eingeräumt wird. 244 Die Investmentgesellschaft ist dabei von dem eigentlichen Investmentfonds, der als Sondervermögen geführt wird, getrennt und hat keinen direkten Zugriff auf das Geld der Anleger. Im Hinblick auf Systemstabilität und Verbraucherschutz sind Investmentfonds daher eine vergleichsweise sichere und solide Kapitalanlage.

Die Bedeutung von Investmentfonds für den europäischen Finanzmarkt ist groß: Insgesamt haben Privatanleger in Europa mehr als drei Billionen Euro in Investmentfonds angelegt; die Investitionen institutioneller Anleger erreichen eine Summe ähnlicher Größenordnung. 245 In Deutschland wie auch in anderen europäischen Ländern werden inzwischen mehr Investmentfonds-Anteile als Aktien erworben. Unterschieden wird mit international nicht einheitlicher Einteilung zwischen Aktien-, Renten-, Geldmarkt-, Pensions- und gemischten Fonds. Aktienfonds haben heute international und auch in Deutschland die sichereren Rentenfonds, die dem Namen entsprechend in festverzinsliche Wertpapiere wie Anleihen oder Obligationen investieren, als populärste Anlageform überholt. 246 ASSMANN in ASSMANN/SCHÜTZE (1. Auflage), § 1 Rn. 73; In ähnlicher Form stellt sich dieses Problem bei der Absicherung dienenden hedging-Geschäften, auch wenn diese aufgrund der fehlenden Gewinnorientierung keine Kapitalanlagen im herkömmlichen Sinne sind. Denn unzureichende Informationen können dazu führen, dass Absicherungsgeschäfte durchgeführt werden, obwohl die Größe des abzusichernden Risikos diese nicht oder nicht in ausreichendem Maße rechtfertigt und so potentielle Kapitalerträge aufgrund der Differenzzahlungspflicht nicht genutzt werden können.

Aus diesen Gründen sind an das Verhalten von Wertpapierdienstleistern auch und insbesondere bei der Vermittlung von Derivatgeschäften spezielle Anforderungen zu stellen, die sich in erhöhten Informationspflichten niederschlagen. Allerdings werden hedging-Geschäfte kaum von Privatkunden getätigt und sind grundsätzlich Unternehmen vorbehalten.

Näher dazu KÜMPEL (BANKRECHT), S. 1547ff.

LANGE, S. 44.

KÜMPEL (BANKRECHT), S. 1337.

PFEIFFER (INVESTMENTFONDS), S. 8.

Auch der Altersvorsorge dienende, den Investmentfonds zumindest artverwandte Pensionsfonds werden in den nächsten Jahren erheblich an Bedeutung gewinnen, dazu mehr siehe § 4 II. 2..

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung Im Gegensatz dazu stehen sogenannte geschlossene Fonds, deren Gegenstand im Regelfall einzelne, an den Finanzmärkten nicht gehandelte Projekte wie z..B. der Bau eines Schiffes oder einer Immobilie sind. Bei geschlossenen Fonds gilt das Prinzip der Risikomischung aufgrund der Konzentration auf ein oder einige wenige Objekte nicht. Sie sind nicht Gegenstand des Massen- bzw. Kleinanlegergeschäfts und sollen daher im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher behandelt werden. 247 Auch beim Investmentfonds-Vertrieb besteht ein Bedürfnis für besondere Verhaltenspflichten. Aus der Sicht des Anlegers sind Verhaltenspflichten, insbesondere Informationspflichten bei derart mittelbaren Kapitalanlagen grundsätzlich nicht weniger notwendig als bei unmittelbaren Anlagegeschäften. 248 Eine intensive Aufklärung ist auch hier notwendig, um sicherzustellen, dass der Kunde die Eigenschaften des Finanzinstruments als solches verstanden hat; entsprechend ist besonders auf die Zusammensetzung des Fondsvermögens, die Anlagestrategie des Fonds, auf die Verwendung der Erträge und auf das Bewertungsverfahren hinzuweisen. 249





2. EINLAGENGESCHÄFT Kerngeschäfte der Banken neben dem Kreditgeschäft sind das Einlagengeschäft und die Abwicklung des Zahlungsverkehrs. 250 Die Abwicklung des Zahlungsverkehrs über Girokonten ist schwerlich als Kapitalanlage einzuordnen, weil im Normalfall keine Zinsen gezahlt werden und demnach keine Rendite zu erwarten ist; das Kapital verbleibt in der Regel nur so lange auf dem Konto, bis es entweder dem Zahlungszweck entsprechend verbraucht oder Kapitalanlagezwecken zugeführt worden ist.

Spareinlagen bei einer Bank oder Sparkasse hingegen werden geleistet, um einen Ertrag zu erhalten, so dass außer der semantischen Bezeichnung ein tatsächlicher Unterschied zwischen Spareinlagen und Kapitalanlagen nicht auszumachen ist. 251 Das Einlagengeschäft ist eine rein originäre Intermediationsleistung, bei der das eingesetzte Kapital von der Bank selbst transformiert und z.B. in Form eines Kredits einem Kapitalnehmer überlassen wird.

Im Einlagengeschäft gehen Verhaltenspflichten für den Umgang mit den Kunden nicht über die im Rahmen von Vertragsbeziehungen im allgemeinen bestehenden zivilrechtlichen Sorgfaltspflichten hinaus und sind nicht Gegenstand besonderer gesetzlicher Regelung gewesen. Dies mag daran liegen, dass Bankregulierung primär dem Systemschutz verpflichtet ist. Wichtiger scheint indes, dass die Informationsasymmetrie zwischen Bank und Kunde beim Einlagengeschäft im Gegensatz zu den Finanzdienstleistungen des Wertpapiergeschäfts aufgrund der unkomplexeren Natur des Geschäfts weniger ausgeprägt ist. Daher ist auch die Schutzbedürftigkeit geringer zu bewerten.252 Des Weiteren ist auch das Verlustrisiko bei einer Einlage z.B. als Festgeld oder auf dem Sparbuch ungleich geringer, weil kein Substanzverlust durch Kursstürze droht. 253 Allerdings sind gerade in diesem Bereich innovative Finanzinstrumente entstanden, die die Sektorengrenzen zwischen Versicherungsgeschäften und Wertpapiergeschäften aufweichen; beispielhaft können hier Fonds für die Zweitverwertung von Lebensversicherungen erwähnt werden, die nach Großbritannien und den USA nun auch in Deutschland aufgelegt werden.

So zutreffend LANGE, S. 45.

KOLLER in ASSMANN/SCHNEIDER, § 31 Rn. 106a.

Vgl. nur für die europäische Begriffsetzung: Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2000/12 EG v. 20.03.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit von Kreditinstituten, ABl. EG L 126/1 v. 26.05.2000.

Im deutschen Recht ist der Wertpapiercharakter des Sparbuchs streitig; mehr dazu siehe KÜMPEL (BANKRECHT), S. 319.

Ebenso WALKER, Revue de la Banque 1990, S. 371.

ZUFFEREY, S. 73.

§ 4 Sachlicher Anwendungsbereich Aus dem Einlagengeschäft der Banken lassen sich daher für die Untersuchung spezieller gesetzlicher Wohlverhaltensregeln für Finanzdienstleister keine weiteren Erkenntnisse ziehen.

Inwieweit eine Ausweitung besonderer gesetzlicher Verhaltenspflichten auch auf das Einlagengeschäft geboten ist, muss anderen Analysen vorbehalten bleiben. Bei kursorischer Betrachtung scheint eine einheitliche Behandlung aller Kapitalanlagen oder kapitalanlageähnlichen Finanzdienstleistungen allerdings wünschenswert zu sein. Eine Bank, die neben dem eigenen Einlagengeschäft zumindest in Deutschland in der Regel auch Wertpapiergeschäfte vermittelt, muss nicht nur gehalten sein, den Kunden über die Risiken der unterschiedlichen Wertpapieranlagen zu informieren, sondern sollte ihm solche, den Bedürfnissen des Kunden eventuell eher entsprechenden Anlagemöglichkeiten auch nicht zugunsten des für die Bank möglicherweise einträglicheren Einlagengeschäfts vorenthalten.

Denn die Bank kann mit niedrigverzinsten Einlagen möglicherweise durch Umwandlung des Kapitals mittels Anlage in rentableren Anleihen oder hochverzinster Kredite mehr verdienen als mit der bei einer bloßen Anlagevermittlung fälligen Provision. Das traditionelle Einlagengeschäft verliert allerdings im Rahmen der securitization 254 ohnehin gegenüber direkteren Anlageformen wie Wertpapiergeschäften an Boden, womit das Intermediationsgeschäft der Banken sich weg vom originären Transformationsgeschäft mit zeitstabilen Erträgen hin zum Provisionsgeschäft verlagert. Sind die Provisionsgewinne bei der Vermittlung von Kapitalanlagen für die Bank entsprechend hoch genug, sollte der Anreiz gering sein, dem Kunden eine für diesen unrentablere Einlage in Form von Festgeld oder Sparbuch bei der Bank selbst vorzuschlagen. Der potentielle Konflikt zwischen Eigen- und Kundeninteresse tritt hier jedenfalls offen zutage.

II. VERSICHERUNGEN

Versicherungsgeschäfte 255 sind wie Kapitalanlagen davon geprägt, dass ein Kunde, hier im allgemeinen als Versicherungsnehmer bezeichnet, Kapital aufwendet und dieses einem Finanzdienstleister zur Verfügung stellt. Versicherungen dienen aber grundsätzlich einem anderen Ziel als Kapitalanlagen. Während Kapitalanlagen die Mehrung des Kapitals bezwecken, geht es bei Versicherungen primär um die Erhaltung von Kapital durch Vermeidung von Risiken.

Eine juristische Definition des Begriffs „Versicherung“ ist nach wie vor nicht einheitlich geklärt; das mag daran liegen, dass auch über die wirtschaftliche Funktion der „Versicherung“ keine klaren Vorstellungen auszumachen sind. 256 Auf die verschiedenen in diesem Zusammenhang vertretenen Theorien kann hier nicht näher eingegangen werden. 257 Die deutsche Rechtsprechung hat folgende Definition des Versicherungsbegriffs geprägt: Eine Versicherung liegt demnach dann vor, wenn sich ein Unternehmen gegen Entgelt für den Fall eines ungewissen Ereignisses zur Erbringung bestimmter Leistungen rechtlich verpflichtet, Dazu siehe § 2 I. 4.

Im Folgenden werden als Versicherungsgeschäfte nur die von privaten Unternehmen angebotenen Privatversicherungsgeschäfte, nicht aber die gesetzlichen Sozial-, Kranken- und Rentenversicherungen betrachtet. Auch die private Krankenversicherung soll aufgrund ihrer national sehr unterschiedlichen Ausprägung nicht in die Untersuchung einbezogen werden; die Rückversicherungen bleiben außen vor, weil derartige Geschäfte grundsätzlich nicht von Privatkunden, sondern ausschließlich von Versicherungsunternehmen nachgefragt werden, die selbst aufgrund ihrer Expertise eines speziellen Schutzes im Rahmen solcher Transaktionen nicht bedürfen.

BK-DÖRNER, Einleitung, Rz. 40.

„Schadensersatztheorie“ (Ersatz eines eventuell eintretenden Schadens), „Bedarfstheorie“ (Deckung eines durch ein nachteiliges Ereignis entstehenden Bedarfs), „Plansicherungstheorie“ (Sicherung eines Vermögensgestaltungsziels).

2. Teil: Wohlverhaltenspflichten – Anwendungsbereich und Einteilung wobei das übernommene Risiko auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt wird und der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegt. 258 Ähnlich definiert das britische Recht ein Versicherungsgeschäft als ein Geschäft, bei dem eine Person, Versicherer (insurer) genannt, als Ausgleich für eine vereinbarte periodische Zahlung, Prämie (premium) genannt, einer anderen Person, dem Versicherungsnehmer (insured, policyholder), bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses, das ein gewisses Element der Unsicherheit aufweist, die Zahlung einer Geldsumme garantiert. 259 Das Risikogeschäft bildet also den Kern des Versicherungsgeschäfts. Risikotransfer ist die Übertragung von Risiken des Versicherungsnehmers auf den Versicherer. Die Prämie ist dabei das Entgelt für die Risikoübernahme. Unter Risiko wird dabei die Summe aller Möglichkeiten verstanden, dass sich Erwartungen eines Systems aufgrund von Störprozessen nicht erfüllen. Die Leistung des Versicherers besteht damit konkret in einem Schutzversprechen, d.h. der ständigen Bereitschaft, beim Eintritt des Versicherungsfalles eine Geldleistung zu erbringen. 260 Die Unterschiede zwischen den Funktionen einer Versicherung und einer Kapitalanlage sind daher grundsätzlich eindeutig. Im Hinblick auf die Notwendigkeit von Wohlverhaltensregeln im Rahmen der Finanztransaktion verschwimmen diese Unterschiede zwischen Kapitalanlage und Versicherung allerdings, so dass eine genauere Betrachtung der verschiedenen Versicherungstypen geboten erscheint.

Privatversicherungsgeschäfte werden ungeachtet nationaler Besonderheiten europaweit in zwei verschiedene Grundtypen eingeteilt, die Lebensversicherungen und die Nichtlebensoder Schadensversicherungen. 261

1. LEBENSVERSICHERUNGEN



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