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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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In Bezug auf die Internationalisierung/Europäisierung muss festgestellt werden, dass diese jedenfalls an den Privatkunden bisher weitestgehend vorbeigegangen ist. Deren Anlageverhalten ist weiterhin von den jeweiligen nationalen Gegebenheiten geprägt. Dies hat natürlich auch Auswirkungen auf den europäischen Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen, der solange nicht wirklich Realität sein wird, wie nicht die unterschiedlichen nationalen Rechtsrahmen so weit aneinander angepasst sind, dass Privatpersonen Finanzgeschäfte im EU-Ausland problemlos vornehmen können.

Eines der wichtigsten Elemente dieses Rechtsrahmens beim Vertrieb von Finanzdienstleistungen ist der Kanon der Verhaltensregeln für den Umgang mit den Kunden;

durch sie wird das Verhältnis zwischen Finanzdienstleister und Kunde in einem rechtsgeschäftlichen Bereich, der stark von Vertrauen geprägt ist, definiert.

Sowohl Konglomeratisierung als auch die Europäisierung erhöhen den Informationsbedarf der Privatkunden, da sie nicht nur mit immer komplexeren Produkten konfrontiert werden, sondern sich überdies Kenntnisse über die unterschiedlichen nationalen Finanzprodukte verschaffen müssen, die nun im Binnenmarkt erhältlich sind.

Die Auflösung der althergebrachten Trennungslinien zwischen Bank-, Wertpapier- und Versicherungsgeschäft führt zur für die Arbeit zentralen Frage, ob die unterschiedlichen Regelungen in Bezug auf den Umgang mit dem Kunden (Verhalten, Angebot, Werbung, etc.) in den einzelnen Finanzdienstleistungssektoren noch zeitgemäß sind bzw. ob sie nicht zugunsten vereinheitlichter Regeln aufzugeben sind. Die Entwicklungstrends deuten darauf hin, dass eine weitergehende Harmonisierung der den Finanzdienstleistern obliegenden Pflichten für den Umgang mit ihren Kunden sowohl in horizontaler Hinsicht – d.h. zwischen den Finanzdienstleistungsbranchen – als auch in vertikaler Richtung – von national zu europäisch – erforderlich sein könnte.

§ 2 der Untersuchung beschreibt die gesamtwirtschaftliche Funktion der Finanzdienstleistungsindustrie und die Gründe für diesbezügliche Regulierungs- und Aufsichtsaktivitäten. Erstere besteht maßgeblich darin, durch verschiedene Arten von Transformationsleistungen die Stabilität des wirtschaftlichen Systems zu sichern. Dabei erfolgt der Vertrieb von Finanzdienstleistungen im Wesentlichen durch derivative Finanzintermediäre, die im Gegensatz zu den originären Finanzintermediären keine Kapitaltransformation vornehmen, d.h. keine eigenen Finanzprodukte auf den Markt bringen, sondern diese lediglich vermitteln.

Um die Stabilität dieses Systems der Finanzintermediation und damit der Gesamtwirtschaft zu sichern, ist der Finanzdienstleistungssektor weltweit umfassender Regulierung und Aufsicht unterworfen.

Neben System- bzw. Funktionsschutzerwägungen gilt der Kundenschutz als weitere Zielsetzung der Regulierungsbestrebungen im Finanzsektor. Dies rührt daher, dass beim Vertrieb von Finanzprodukten aufgrund der überdurchschnittlichen Komplexität der angebotenen „Ware“ typischerweise ein Informationsgefälle zwischen dem § 2 Finanzdienstleistungen: Wirtschaftliche Funktionen und Regulierung Finanzdienstleister und seinem Kunden besteht. Diese strukturelle Informationsasymmetrie im Finanzdienstleistungsgeschäft lässt sich durch bloßen Wettbewerb nach nahezu einhelliger ökonomischer Lehrmeinung nicht wirtschaftlich optimal lösen, sondern führt zu Problemen der adverse selection und des moral hazard.

Wohlverhaltensregeln, die den Umgang der Finanzdienstleister mit ihren Kunden bestimmen, sind eines der wichtigsten kundenschützenden Regulierungsinstrumente. Im Gegensatz beispielsweise zu institutsbezogenen Zulassungsregeln oder produktbezogenen Produktgestaltungsregeln sind transaktions- bzw. vertriebsbezogene Wohlverhaltensregeln aus ökonomischer Sicht die vorteilhaftere Regelungsmethode, da sie weit weniger stark in das Marktgeschehen oder in die Privatautonomie der Vertragsparteien eingreifen.

Überdies sind an der Transaktion ansetzende Wohlverhaltensregeln auch besser geeignet, den sektorübergreifenden Allfinanzentwicklungen zu begegnen als das althergebrachte institutsbezogene Aufsichtsrecht.

2. TEIL: WOHLVERHALTENSPFLICHTEN –

ANWENDUNGSBEREICH UND EINTEILUNG

Nachdem die Wohlverhaltenspflichten im System der Finanzdienstleistungsregulierung verortet sind, ist es erforderlich, den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich solcher Regeln zu bestimmen. Es gilt demnach festzustellen, bei welchen Arten von Finanzdienstleistungen und von welchen Finanzdienstleistungsunternehmen sie im Umgang mit welchen Kunden befolgt werden sollten. 208 Eine abstrakte Bestimmung des Anwendungsbereichs für transaktionsbezogene Wohlverhaltensregeln stößt auf gewisse Schwierigkeiten, da die Ausgestaltung dieses Anwendungsbereichs letztlich dem jeweiligen Gesetzgeber obliegt. 209 Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nationale Regelungen beispielsweise im Bereich des Steuerrechts durch verschiedenste steuerliche Vergünstigungen die Ausformung vieler Finanzprodukte auf nationaler Ebene stark beeinträchtigen. So sind beispielsweise Bauspargeschäfte in Deutschland auch aufgrund der Steuerbegünstigung überaus populär, während sie in der Schweiz – obwohl wie in Deutschland in den dreißiger Jahren etabliert – nie richtig Fuß fassen konnten und seit den siebziger Jahren zunehmend im Bankgeschäft aufgegangen sind. 210 Die britischen building societies hingegen unterliegen einer völlig anderen Struktur.





Auch Lebensversicherungen sind in Deutschland und England unterschiedlichen regulatorischen Anforderungen ausgesetzt, die im Detail zu verschiedenen Ausprägungen führen. So divergiert insbesondere der Vertrieb von Finanzprodukten von Land zu Land aufgrund der historischen Entwicklungen in starkem Maße. Inwieweit diese unterschiedlichen Ausformungen auf steuerlichen Regelungen oder anderen nationalen Eigenheiten beruhen, ist im einzelnen hier nicht darstellbar. 211 Die Untersuchung beschränkt sich auf Verhaltenspflichten beim Vertrieb von solchen Finanzdienstleistungen, die davon geprägt sind, dass Kapital von Seiten des Kunden in ein Finanzprodukt fließt, also namentlich auf Kapitalanlage- und Versicherungsgeschäfte. Diese Geschäfte sind davon gekennzeichnet, dass eine Vielzahl von privaten Anlegern bzw.

Versicherungsnehmern Kapital für ein Finanzprodukt aufwendet und dafür eine Rendite (return) entweder in Form eines Kapitalzuwachses oder in Form einer Risikoabsicherung erwartet.

Im Gegensatz zu diesen gehört das Kreditgeschäft schon nicht zu den Geschäften, bei denen Kapital vom Kunden für ein Finanzprodukt angelegt bzw. eingesetzt wird. Das Kreditgeschäft ist vielmehr durch die umgekehrte Situation geprägt, dass der Finanzdienstleister dem Kunden Kapital zur Verfügung stellt und seiner Rolle als Finanzintermediär durch Transformation von eingelegtem oder angelegtem Kapital in einen Kredit nachkommt. Die Informationspflichten, die sich beispielsweise aus der europäischen Verbraucherkredit-RL 212 bzw. entsprechenden nationalen Gesetzen ergeben, sind daher anderer Natur und müssen hier unerörtert bleiben.213 Dazu siehe gleich § 4, § 5 und 0 Vgl. IOSCO Technical Committee Report, Teil 1 III Nr. 25ff.; IAIS Principles I Nr. 6.

ALBISETTI, S. 138.

Zum Einfluss der Steuern auf die Ausprägung der Finanzmärkte in Deutschland ASSMANN/SCHÜTZE/SAGASSER (1. AUFLAGE), § 3.

Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG 1987, Nr. L42/48.

Dabei sollte allerdings nicht unerwähnt bleiben, dass sich bestimmte Verhaltenspflichten, die in Deutschland unter dem Begriff anleger- und objektgerechter Beratung firmieren, in Deutschland inzwischen auch terminologisch in zivilgerichtlichen Entscheidungen wiederfinden, die sich mit Anforderungen an § 4 Sachlicher Anwendungsbereich Desgleichen verhält es sich mit dem jedenfalls in Deutschland ebenfalls in weiten Teilen von Banken betriebenen oder zumindest durch diese vermittelten Bauspargeschäft, das sich vom Kreditgeschäft in der Hauptsache lediglich dadurch unterscheidet, dass es zweckgebunden, steuerbegünstigt und durch die Ansparung eines Teilbetrags bis zur Zuteilungsreife zinsgünstiger ist.

Unter Zuhilfenahme deutscher und britischer sowie europäischer Definitionen und Begriffsbestimmungen soll in einem Vergleich der Struktur von Finanzdienstleistungsunternehmen und Finanzdienstleistungen im Versicherungs- und Wertpapiergeschäft untersucht werden, ob und inwieweit die festgestellten Wirkungsintentionen von Wohlverhaltenspflichten – namentlich die Abmilderung der Gefahren von adverse selection und moral hazard 214 sowie eine aufgrund der Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen erhöhte Verpflichtung des Finanzdienstleisters für das Wohl des Kunden – in diesen Bereichen wirksam gemacht werden können.

Dabei ist aufgrund der Transaktionsbezogenheit der Wohlverhaltenspflichten für die Feststellung des Anwendungsbereichs die Art des vermittelten Finanzinstruments wichtiger als die ohnehin auf brüchigem Fundament fußenden traditionellen sektoralen Unterschiede zwischen den Finanzdienstleistungsunternehmen, weil der Grad des Informationsbedürfnisses sich eher am Finanzprodukt, den damit verbundenen Risiken, der Dauer der Bindung an das Produkt, etc. orientieren muss.

Im Anschluss an die Klärung des Anwendungsbereichs der Wohlverhaltenspflichten ist anhand der Resolutionen von IAIS und IOSCO und unter Hinzuziehung der erarbeiteten Ergebnisse zum Anwendungsbereich eine Einteilung in verschiedene Pflichtengruppen vorzunehmen. 215 Dies schärft zum einen den Blick für die hinter jeder Pflichtengruppe stehenden spezifischen Regulierungsziele, zum anderen kann dieses grobe Raster der späteren Darstellung der jeweiligen betrachteten Regelungen in den USA, Großbritannien und Europa als Muster dienen.

Nach der Einteilung und Bestimmung des Anwendungsbereichs für Verhaltenspflichten gilt es zum Abschluss dieses Teils, die vielfältigen Möglichkeiten der Durchsetzung von Wohlverhaltensregeln darzustellen. 216 Kommunikationspflichten im Rahmen eines Kreditgeschäfts beschäftigen; vgl. LANG, AcP 2001, S. 451, 550, unter Verweis auf OLG Stuttgart, WM 1999, S. 1007; dagegen allerdings OLG Köln, ZIP 1999, S. 1794, 1795.

Dazu oben § 2 II. 3. a).

Gleich unter § 7.

Dazu siehe § 8.

–  –  –

Wohlverhaltensregeln regeln die Aktivitäten von Finanzdienstleistungsunternehmen im Verhältnis zu ihren Kunden und greifen demnach in direkter Weise in die Rechtsbeziehungen der Beteiligten ein. Aufgrund dieses transaktionsbezogenen Charakters hängt die Ausprägung der Verhaltensregeln maßgeblich von der Art des im Rahmen der Transaktion gehandelten Finanzprodukts ab und weniger von der Typik des involvierten Finanzdienstleisters.

Entscheidend für die Notwendigkeit der Regulierung des Verhaltens der Finanzdienstleistungsunternehmen ist die Gefahr allokationsineffizienter Entscheidungen durch die strukturelle Informationsasymmetrie. Das Ausmaß dieser Informationsasymmetrie wird bestimmt von zwei ein Finanzprodukt kennzeichnenden Faktoren, der Sicherheit und der Komplexität.

Hinsichtlich der Sicherheit gilt folgendes: Je höher die potentielle Rentabilität, desto unsicherer ist das Finanzinstrument in aller Regel, d.h. desto höher ist das korrelierende Risiko des Substanzverlusts z.B. durch stürzende Börsenkurse. Um eine sachgerechte, auf seine Situation bezogene Entscheidung treffen zu können, müssen dem Kunden die finanziellen Auswirkungen und Gefahren eines Finanzprodukts bewusst sein, so dass die Schutzvorschriften umso umfassender ausgestaltet sein müssen, je risikoreicher das Produkt ist.

Auch das Kriterium der Komplexität bestimmt sich nach diesem Muster. Je komplexer ein Finanzprodukt, desto weniger ist dem Kunden ohne informationelle Hilfeleistung klar, ob dieses Produkt seinen Bedürfnissen entspricht. 217 Im übrigen ist die Gefährdung des Kunden durch eigennütziges Verhalten des Finanzdienstleisters im Zusammenhang mit der Transaktion umso höher, je komplexer das betreffende Produkt strukturiert ist, weil es dem Finanzdienstleister mit steigender Komplexität leichter fällt, seinen Informationsvorteil zu seinem Vorteil auszunutzen, ohne dass dies dem Kunden bewusst ist.

Da die Schutzwirkungsrichtung der Wohlverhaltensregeln hauptsächlich auf die Massengeschäfte privater Kleinanleger zielt, soll sich die Untersuchung des sachlichen Anwendungsbereichs von Verhaltenspflichten neben den Kriterien Verlustrisiko und Komplexität auch an der Relevanz für dieses Massengeschäft orientieren. Eine Beschränkung ist auch deswegen geboten, weil das Ziel eines einheitlichen Kanons von grundlegenden Verhaltenspflichten nur dann erreicht werden kann, wenn die davon umfassten Finanzgeschäfte nicht zu divergent sind.

I. KAPITALANLAGEN

Der Begriff der Kapitalanlage (investment) selbst ist nicht einmal national in Deutschland, umso weniger international klar definiert.218 Die Diversität und Komplexität der Produkte, die in diesen vagen Definitionsbereich hineinfallen, werden gar als Begründung für die Probleme bei der Einführung des Binnenmarkts für Finanzdienstleistungen angeführt. 219 Die Abgrenzung zu Begriffen wie (Spar-)Einlagen am einen Rand, von Spekulationsgeschäften zu Glückspiel an einem zweiten oder zu Versicherungsgeschäften an einem dritten ist kaum trennscharf vorzunehmen. Die grundlegende Idee der Kapitalanlage ist hingegen ziemlich einfach: Weit gefasst, geht es darum, Geld bzw. Vermögen aufzuwenden und dafür eine Siehe beispielsweise KIENINGER, AcP 1999, S. 190, 239ff.

DALHUISEN, EBLR 1999, S. 158, 159.

WATSON, BJIBFL 2000, S. 13.

§ 4 Sachlicher Anwendungsbereich Rendite oder einen Ertrag (return) zu erwarten. 220 Dabei sind allerdings hier nur die Anlageformen relevant, bei denen traditionelle Finanzintermediäre Finanzdienstleistungen erbringen. 221 Neben den organisierten Wertpapier- und Terminmärkten haben sich in Deutschland in den letzten Jahrzehnten eine Vielzahl von Unternehmen der Anlageberatung und –vermittlung gebildet, die in unterschiedlicher Organisation und rechtlicher Einkleidung auf dem „grauen“ Kapitalmarkt tätig sind. 222 Als „grauer“ Kapitalmarkt werden dabei in Deutschland all jene Geldanlagemöglichkeiten bezeichnet, die abseits der staatlich regulierten Märkte für Geldanlagen wie Aktien, Schuldverschreibungen, Derivaten oder Investmentfonds existieren.



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