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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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1. Teil: Einordnung und Systematik gegensteuernde Organisation des Vertriebs von Finanzprodukten reduziert werden. 191 Dadurch werden für den Kapitalgeber die Anreize erhöht, seine Finanzmittel anzulegen, wodurch gesamtwirtschaftlich die optimale Zuwendung von Anlage- und Finanzbedarf gefördert wird. 192 Zur Erreichung dieses Ziels formulieren vertriebsbezogene Wohlverhaltenspflichten die im unmittelbaren Verhältnis zum Kunden im Rahmen der Transaktion bestehenden Verpflichtungen der Finanzdienstleister. Informations- oder Kommunikationspflichten verringern in direkter Weise sowohl das Problem des adverse selection als auch des moral hazard, da bei größerem Informationsfluss und gesteigerter Transparenz zu erwarten ist, dass Kapital allokationseffizienter verteilt wird und ein Kapitalverlust durch unlauteres Geschäftsgebaren unwahrscheinlicher wird. 193 Dementsprechend sind sie zur Verringerung der Informationsasymmetrie zugunsten des schutzbedürftigen Kunden in seinem Verhältnis zum Finanzdienstleistungsunternehmen am ehesten geeignet. Denn sie setzen direkt dort an, wo es potentielles Marktversagen gibt, bei den Informationsproblemen. 194 Dabei gehen die in diesem Zusammenhang entwickelten Regeln allerdings weiter als bloße Aufklärungsverpflichtungen (disclosure rules) hinsichtlich des vermittelten Produkts, wie sie in anderen Wirtschaftsbereichen auch bestehen. Sie beinhalten vielmehr weitergehende Erkundigungs-, Beratungs- und Warnpflichten sowie Pflichten zur Aufdeckung von nicht vermeidbaren Interessenkonflikten. 195 Der Kanon der Wohlverhaltenspflichten beschränkt sich nicht auf bloße Kommunikationspflichten, denn diese allein sind nicht geeignet, die Marktdefizite auszugleichen. Vielmehr sind neben Kommunikationspflichten auch gewisse interne Organisationspflichten zu den Verhaltenspflichten zu zählen. An Organisationspflichten manifestieren sich deutlich die Überschneidungen zwischen prudential und protective rules sowie auch zwischen unternehmens- und transaktionsbezogenen Regeln: Sie sollen für einen ordnungsgemäßen unternehmensinternen Funktionsablauf sorgen, sichern so die finanzielle Stabilität des Unternehmens und mittelbar des gesamten Systems. Weitere Zielrichtung von Organisationsverpflichtungen für Finanzintermediäre ist aber der Schutz des Kunden. Solche organisatorischen Pflichten, die sich auf die Ausführung und Abwicklung der getätigten Transaktionen beziehen und primär der Wahrung der Kundeninteressen dienen, sollen daher im Folgenden mit den Kommunikationspflichten zusammen untersucht werden. 196 TAUPITZ in BASEDOW (LEBENSVERSICHERUNG), S. 105, 110; NITSCHKE hat eine gesamte Monographie der Frage der Maßstäbe für die Transparenz Allgemeiner Versicherungsbedingungen gewidmet.

BLIESENER, S. 209f. für den Wertpapierbereich.

Aus ökonomischer Sicht kritisch gegenüber Verhaltenspflichten GEHRIG in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 625, 635f., der ihnen die Verursachung beträchtlicher Personal- und Dokumentationskosten zuschreibt, die nach seiner Ansicht weitere Marktzutrittsbarrieren schaffen. Auch sei fraglich, inwiefern eine zwingende Verletzung der Sorgfaltspflicht überhaupt nachzuweisen ist – ein aber wohl typisches Problem bei credence goods.

Ebenso FINSINGER in GRIESS, S. 51, 69f., ders., Revue du Marché Commun, Numéro spécial, Septembre 1991, S. 621ff., mit detaillierten Nachweisen zu den signifikant höheren Kosten einer materiellen Staatsaufsicht mit umfassender europaweiter Produkt- und Preiskontrolle im Vergleich zu einer bloßen Verhaltensaufsicht im Bereich der Risikolebensversicherungen; dazu auch O.V. VW 1991, S. 1423.

Dazu ausführlich § 7 IV. 3.

Eine sehr ähnliche Einteilung nimmt KATSAS, S. 96ff., vor, der bei Interessenkonflikten zwischen unternehmensbezogenen und transaktionsbezogenen Maßnahmen unterscheidet.

§ 2 Finanzdienstleistungen: Wirtschaftliche Funktionen und Regulierung

III. ERGEBNIS UND BEWERTUNG

Finanzintermediäre leisten durch diverse Transformationsleistungen einen wichtigen Beitrag zur Funktionsfähigkeit der gesamten Volkswirtschaft und sind daher weitreichender Regulierung unterworfen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen originärer und derivativer Finanzintermediationsleistung. Die zunehmend an Bedeutung gewinnenden Aktivitäten derivativer Finanzintermediäre sind im Gegensatz zu originären Finanzintermediären nicht mehr auf die Transformation des Kapitals selbst, sondern auf die Vermittlung zwischen Kapitalnehmern und Kapitalgebern gerichtet, wodurch die Transaktionskosten reduziert werden und eine allokationseffizientere Kapitalverteilung ermöglicht wird.

Obwohl eine klare Trennlinie sich kaum ziehen lässt, dient Bankregulierung primär dem Schutz des Finanz- und damit des gesamten Wirtschaftssystems, während Hauptanliegen der Versicherungs- und Wertpapierregulierung der Schutz des Kunden ist.

Wohlverhaltensregeln sind dabei eines der wichtigsten kundenschützenden Regulierungsinstrumente. Sie sind Teil eines Finanzdienstleistungsrechts, das sich aufgrund der zunehmenden Ausdifferenzierung der Finanzmärkte entwickelt hat. Im Gegensatz zu z.B.

institutsbezogenen Zulassungsregeln sind Wohlverhaltensregeln primär transaktionsbezogen, d.h. sie regeln das Verhalten der Finanzdienstleister im direkten Umgang mit ihren Kunden sowie damit zusammenhängende organisatorische Verpflichtungen. Derartige Wohlverhaltenspflichten sind für den Ausgleich des strukturellen Informationsgefälles zwischen Finanzdienstleister und Kapitalgeber notwendig, da ansonsten die Gefahr allokationsineffizienter Entscheidungen droht, die dem Einzelnen und der Gesamtwirtschaft schaden.





Dabei ist eine Regulierung mittels Wohlverhaltenspflichten aus mehreren Gründen gegenüber

anderen Regulierungsinstrumenten vorteilhaft:

Zum einen greifen Wohlverhaltenspflichten grundsätzlich weniger in das freie Spiel des Marktes ein als andere Regulierungsinstrumente wie Zulassungs- oder Lizenzierungspflichten oder gar Geschäftsverbote. Verhaltensregeln sind daher in Europa vielfach als kompensierende Reregulierungsmaßnahme im Zuge der Deregulierung als exzessiv angesehener regulatorischer Eingriffe eingeführt worden. 197 Sie beschränken die unternehmerische Freiheit in geringerem Maße als die gerade im Versicherungs- oder Investmentfondsbereich vielfach verwendeten Produktgestaltungsregeln und schränken damit die Privatautonomie der Vertragsparteien weniger substantiell ein. 198 Derartig gravierende Beschränkungen der Handlungsfreiheit von Finanzintermediären verursachen in der Regel höhere Kosten – sowohl Kontrollkosten auf Seiten der Aufsicht als auch compliance costs auf Seiten der Finanzintermediäre. Des Weiteren kann überzogene Regulierung zu Wettbewerbsverzerrung führen und Innovationen behindern. Zwar ruft auch Regulierung durch Wohlverhaltenspflichten gewisse Überwachungs- und compliance-Kosten hervor.

Wichtig ist in diesem Zusammenhang aber, dass Verhaltenspflichten veränderten Markt- und Anlagetechniken schnell und flexibel angepasst werden können.

Zum anderen ist der transaktionsbezogene Ansatz der Wohlverhaltensregeln geeignet, den neueren Entwicklungen insbesondere im Bereich der Allfinanz adäquat zu begegnen.

BASÁÑEZ/CORTÉS in ARGANDOÑA, S. 29.

Ausführlich dazu GRUNDMANN, JZ 2000, S. 1133, 1135ff., der zwingende Informationspflichten im Vergleich zu die Privatautonomie einschränkenden zwingenden inhaltlichen Regeln wie beispielsweise Produktgestaltungsregeln für die vorzugswürdigere Regelungsform hält; SCHEDLBAUER, S. 251f. geht auf die wettbewerbstheoretischen Nachteile der Bedingungskontrolle im Versicherungssektor ein, die die Wahlmöglichkeiten des Verbrauchers einschränkt und zu Wettbewerbsverzerrungen führt.

1. Teil: Einordnung und Systematik „Produzenten“ von Finanzprodukten vertreiben ihre Finanzprodukte nämlich zunehmend über branchenfremde Vermittler, Broker oder Verteter, die nicht der branchenspezifischen Aufsicht unterstehen. 199 Der traditionelle institutionelle Aufsichtsansatz ist daher vielfach nicht mehr ausreichend. Stattdessen ist die Festlegung von gewissen Mindeststandards im Hinblick auf das Geschäftsgebaren sämtlicher Finanzdienstleister notwendig.

Die Notwendigkeit, im Bereich der Finanzdienstleistungen den Schutz insbesondere der privaten Kapitalgeber durch Verhaltenspflichten zu stärken, lässt sich praktisch mit dem stetig steigenden Privatvermögen und dem anhaltenden Trend weg vom traditionellen Sparbuch hin zu ertrag-, aber auch risikoreicheren Anlageformen begründen. Ohne kundenschützende Verhaltensregeln ist die Finanzanlage Glückssache, weil die meisten Finanzberater mit Standardkonzepten arbeiten und versucht sind, unwissenden Kunden andere und mehr als die von ihnen gewünschten Produkte zu verkaufen. 200 Durch unsachgemäßes oder gar betrügerisches Verhalten der Finanzdienstleister entstehen sowohl der gesamten Volkswirtschaft Schäden in Milliardenhöhe, als auch gravierende Vermögensverluste bei einzelnen Verbrauchern. 201 Die den beiden Regelungszielen Funktions- und Kundenschutz angemessene Ausgestaltung der Beziehung zwischen dem Finanzintermediär und dem nicht oder nicht so fachkundigen Kunden, d.h. die Aufhebung bzw. Milderung der Informationsasymmetrie zwischen den Beteiligten, ist daher eines der Kernprobleme des Finanzdienstleistungsrechts. 202 Im Gegensatz zu anderen Regulierungsinstrumenten wie Zulassungskriterien oder Einlagesicherungsvorschriften sind Wohlverhaltensregeln nicht unternehmens- oder institutsbezogen und orientieren sich daher nicht an der Typik des Finanzintermediärs, sondern vielmehr an der Art und Weise der Transaktion. Aus diesem Grund werden diese Regulierungsinstrumente bisweilen unscharf „Finanzvertragsrecht“ genannt 203; treffender ist wohl die Bezeichnung „transaktionsbezogene Regulierung“ 204 in Abgrenzung zur an den Firmen anknüpfenden „institutionellen Regulierung“. Wohlverhaltensregeln dienen wie die meisten anderen Regulierungsinstrumente sowohl dem Funktions- als auch dem individuellen Kundenschutz 205; der Schwerpunkt liegt jedoch nach international einhelliger Meinung auf Z.B. Vertrieb von Versicherungsprodukten über unabhängige Vermittler oder Banken bzw. umgekehrt der Vertrieb von Investmentfonds über Versicherungsgesellschaften.

BROST/ROHWETTER, Wir alle – finanzielle Analphabeten, Die Zeit, 45/2002, Wirtschaftsteil, unter Bezugnahme einer Studie von Cap Gemini Ernst & Young; zu den Interessen der Finanzdienstleister siehe ausführlich § 7 II. 2.

KARPF, S. 174, schätzt, dass allein für Österreich von knapp 3 Milliarden Euro jährlich in Anlagebetrügereien auszugehen ist; auf einer Vorstufe, die strafrechtlich relevantes Verhalten nicht erreichen muss, aber nichtsdestoweniger ökonomisch allokationsineffiziente Kapitalanlageentscheidungen bedingt, beschreibt BRAGG in CARTWRIGHT, S. 185, 187ff., anschaulich die Problematik des “over-enthusiastic salesman“, der den Kunden Produkte verkauft, die diese nicht benötigen; zur Problematik des bedarfsgerechten Vertriebs im Versicherungsbereich MEYER in BASEDOW (LEBENSVERSICHERUNG), S. 157, 170, Fn. 60, mit verschiedenen statistischen Nachweisen, die allesamt von einer erschreckend niedrigen Bedarfsorientiertheit des Versicherungsvertriebs in Deutschlandzeugen; zu typischen Beratungsfehlern in der Praxis siehe SCHMITZ in BASEDOW (BERATUNG), S. 13, 14ff.

WERLEN, ZSW 1995, S. 270, 272.

ROYLA, S. 38 (Fn. 126).

Das gleiche meint REIFNER in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 577, 580, mit „funktionellen“ Regeln;

diese sind allerdings zu unterscheiden vom Funktionsschutz als Regulierungsziel: Letzterer bezieht sich auf die Funktionsfähigkeit, die Stabilität des gesamten Finanzmarkts, während „funktionelle“ Regeln unabhängig von institutionellen Strukturen an einzelne Aktivitäten („Funktionen“) anknüpfen. Wegen dieser Missverständlichkeit soll daher im Folgenden der Begriff „transaktionsbezogen“ verwendet werden.

So schon der IOSCO Technical Committee Report, Part 1 III Nr. 19:„... to protect customer interests and enhance market integrity...“.

§ 2 Finanzdienstleistungen: Wirtschaftliche Funktionen und Regulierung dem letzteren. 206 Dies erschließt sich schon aus dem Transaktionsbezug der Regeln, die sich mit dem Verhalten der Finanzdienstleistungsunternehmen gegenüber dem Kunden beschäftigen und daher den Kunden viel direkter und individueller betreffen als andere Regulierungsinstrumente. Aufgrund ihres transaktionsbezogenen Charakters finden normierte Wohlverhaltenspflichten ihr Spiegelbild in entsprechenden durch die Rechtsprechung entwickelten ungeschriebenen privatrechtlichen Pflichten im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen Finanzdienstleister und Kunden. Dies gewährleistet die umfassende Durchsetzung der Wohlverhaltensregeln. Aufsichtsrechtlich wird die strikte Einhaltung der beschriebenen Standards mittels eines hohen Kontrollniveaus durch Aufsichtsbehörden oder andere Stellen verbürgt, während privatrechtlich durch funktionstüchtige Beschwerde- und Schadensersatzmechanismen der kurative Schadensausgleich ex post garantiert ist. 207 Der erste Teil dieser Untersuchung war der Einordnung vertriebsbezogener Wohlverhaltenspflichten in ihren ökonomischen und ordnungspolitischen Rahmen, einer Analyse ihres Anwendungsbereichs und einer strukturellen Einteilung der einzelnen Pflichten gewidmet.

Dies ist international nicht streitig: ibid. : „... The second objective widens the first...“; ebenso IAISResolution, I. 4.: „... strengthen consumer confidence and protection....“; DALE/WOLFE, JFRC 1998, S. 326, 327.

Ausführlich zur Zwitternatur der Verhaltensregeln und dem diesbezüglichen Spannungsverhältnis siehe § 8 II. 1.

§ 3 ZUSAMMENFASSUNG 1. TEIL

Die in § 1 skizzierten Entwicklungstrends der Internationalisierung und Konglomeratisierung bzw. Allfinanz im Finanzdienstleistungsbereich zeigen die sich intensivierende grenz- und sektorüberschreitende Integration der Finanzmärkte auf. Im Hinblick auf die Integration der vormals streng getrennten Versicherungs- und Wertpapiermärkte ergeben sich Ursachen zum einen aus dem technischen Fortschritt und der damit erreichten Reduzierung der Informations- und Transaktionskosten, die Unternehmen das Eindringen in neue, benachbarte Märkte erleichtert, zum anderen aus dem stark wachsenden Markt für private Altersvorsorgeprodukte, bei denen häufig Versicherungs- und Anlageelemente vermischt sind.



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