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«DISSERTATION zur Erlangung des akademischen Grades Dr. iur. eingereicht am 8. Dezember 2004 bei der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität ...»

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Schlüsse für die voraussichtliche zukünftige Rechtsentwicklung ziehen:

Die Internationalisierung der Finanz(dienstleistungs)märkte hat auf den normalen Privatkunden, dessen Verhalten weiterhin von den national unterschiedlichen rechtlichen Gegebenheiten bestimmt ist, keine bedeutende Auswirkung gehabt. Der von der Europäischen Union angestrebte Binnenmarkt für Finanzdienstleistungen wird daher erst dann in erreichbare Nähe rücken, wenn diejenigen nationalen Regeln, die gerade Kleinanleger und Privatpersonen als Endverbraucher von Finanzdienstleistungen betreffen, soweit vereinheitlicht sind, dass auch Privatpersonen die Finanzgeschäfte in und mittels Intermediären im EU-Ausland nicht mehr scheuen müssen, sondern problemlos vornehmen können. Wohlverhaltensregeln für den Umgang mit den Kunden sind dabei die wichtigsten Normen, weil sie das direkte Verhältnis zwischen Finanzdienstleister und Kunde bestimmen und damit prägend für die Vertrauensbildung seitens der Privatkunden sind.

Des Weiteren wirft die praktische Auflösung der klassischen Unterscheidungslinien zwischen den verschiedenen Branchen des Finanzdienstleistungsgeschäfts hinsichtlich Angebotspalette und Zielgruppe die rechtspolitische Frage auf, ob und inwieweit unterschiedliche Regelungen der einzelnen Finanzdienstleistungsbranchen für den direkten Umgang mit dem Kunden (Verhalten, Angebote, Werbung, etc.) aufrechtzuerhalten sind oder ob nicht vielmehr eine Vereinheitlichung dieser Regeln notwendig und sinnvoll ist. 97 Schon 1987 hat LUSSER in DUFOUR/HIRSCH, S. 60, bei zunehmendem Verschwinden der Segmentgrenzen eine allgemeine Anpassung und Vereinheitlichung des Aufsichtsrechts gefordert.

§ 1 Entwicklungen auf den Finanzmärkten Beide Entwicklungen führen zu einem erhöhten Bedarf an Informationen beim Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden, da diese zum einen immer komplexeren Produkten gegenüberstehen und zum anderen darüber hinaus eine gänzlich neue „Finanzerziehung“ im Hinblick auf die verschiedenartigen national geprägten Finanzprodukte der Binnenmarktmitglieder benötigen.

Somit ist aufgrund der Marktentwicklungen und europapolitischen Zielvorstellungen sowohl „horizontal“ – zwischen den Finanzdienstleistungssektoren – als auch „vertikal“ – von national zu international bzw. europäisch – eine (weitere) Harmonisierung und Intensivierung der Regeln bezüglich des Umgangs der Finanzdienstleistungsunternehmen mit ihren Kunden, den Finanzdienstleistungsempfängern, vorgezeichnet.

§ 2 FINANZDIENSTLEISTUNGEN: WIRTSCHAFTLICHE FUNKTIONEN

UND REGULIERUNG

Eine Untersuchung gesetzlicher Verhaltenspflichten im Rahmen von Finanzdienstleistungsgeschäften bedarf zunächst der Erläuterung des Begriffs der Finanzdienstleistung. Des Weiteren ermöglicht die Darstellung der wirtschaftlichen Funktionen von Finanzintermediären eine erste Einschätzung der das Rechtsverhältnis zwischen Intermediär und Kunden prägenden Faktoren. Darauf aufbauend werden die Wohlverhaltensregeln durch die Beschreibung und wirtschaftliche Begründung der essentiellen Regulierungsziele im Finanzdienstleistungsbereich in das Regulierungssystem eingebettet.

I. GESAMTWIRTSCHAFTLICHE FUNKTION

1. BEGRIFFSDEFINITION FINANZDIENSTLEISTUNGEN

Der Begriff der Finanzdienstleistungen als Zusammenschluss der drei Segmente Bankgeschäft, Wertpapierhandel und Versicherungsgeschäft stammt aus dem angloamerikanischen Rechtsraum. 98 Terminologie und Einteilung sind inzwischen auch im Europarecht verankert. 99 Demnach beinhaltet das europäische Finanzdienstleistungsrecht alle Rechtsbeziehungen zwischen Kunden und Anbietern, die Geldanlage, Kredit, Zahlungsverkehr und Risikoversicherung betreffen. 100 Die deutsche Rechtssprache weicht von dieser international gebräuchlichen Definition unverständlicherweise ab. Zum einen verwendet das deutsche Aufsichtsrecht in § 1 Abs. 1 a KWG den Begriff der „Finanzdienstleistungsinstitute“ negativ unter Auschluss von Banken oder Versicherungen. Dies widerspricht schon der Selbsteinschätzung vieler deutscher Bankund Versicherungsinstitute, die sich in der Werbung als „Finanzdienstleistungsinstitute“ bezeichnen.

Z.B. DALE/WOLFE, JFRC 1998, S. 327f.; DALHUISEN, EBLR 1999, S. 159; DASSESSE, BJIBFL 2001, S. 473.

Erstmals ausdrücklich als negatives Ausschlusskriterium vgl. Art. 3 Abs. 1 SpStr.1 und Anhang II der RL 97/3/EG vom 20.05.1997 „Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz“, ABl. EG 1997, L 144/19; nun auch positiv in RL 2002/65/EG vom 23.09.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an den Verbraucher und zur Änderung der RL 90/619/EWG des Rates und der RL 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG 2002, L 27/16.

REIFNER in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 577, 579.

1. Teil: Einordnung und Systematik Hinzu kommt, dass in Deutschland und weiten Teilen Europas das Wertpapiergeschäft zum großen Teil von Banken betrieben wird. 101 Daher wird bisweilen die Wertpapierdienstleistungsbranche unter den Oberbegriff Banken subsumiert. 102 Diese Zusammenfassung, die natürlich den Vorteil hat, dass sie die historischen und heute noch aktuellen Gegebenheiten in Europa widerspiegelt und so für jedermann auf den ersten Blick einleuchtend erscheint, verkennt allerdings zum einen das signifikante Wachstum





eigenständiger Wertpapierhäuser ohne banktypisches Einlagen- und Kreditgeschäft (Beispiel:

Internetbroker) in den letzten Jahren 103 und lässt insbesondere die grundsätzlich unterschiedlichen Funktionen von Bankgeschäft und Wertpapiergeschäft unberücksichtigt. 104 Im Folgenden wird daher die traditionelle Einteilung in die drei Bereiche Bankgeschäft (Einlagen- und Kreditgeschäft – commercial banking), Wertpapiergeschäft (investment banking) und Versicherungsgeschäft zu Grunde gelegt. 105 Dabei soll nicht unerwähnt bleiben, dass insbesondere in den letzten Jahren mit den erweiterten Informationsmöglichkeiten durch neue Medien andersartige Typen von Finanzdienstleistern wie Analysten, Börseninformationsdienste, etc. entstanden sind, die sich zwar nicht in die alten Schemata einordnen lassen, aber trotzdem Gegenstand von Regulierungsmaßnahmen sind oder in der Zukunft sein können. 106 Finanzdienstleister sind nach der international gebräuchlichen Einteilung demnach Unternehmen, die Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Transformation, Anlage und Aufnahme von Geld anbieten. 107 Die Tätigkeit von Finanzdienstleistern besteht im weitesten Sinne in der Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Kunden. 108

2. FINANZINTERMEDIATION IM ENGEREN UND WEITEREN SINN

Für ein Verständnis der Funktionen der Finanzdienstleister im Gefüge der Volkswirtschaft gibt die bloße rechtliche Einteilung indes keinen rechten Aufschluss, so dass ein Blick auf die Erkenntnisse der ökonomischen Lehre notwendig erscheint. Diese unterteilt die auf den Sogenanntes Universalbanksystem, im Gegensatz dazu das bis zur Aufhebung des Glass Steagall Act 1933 durch den Gramm Leach Bliley Act 1999 in den USA geltende Trennbanksystem, das es einer Bank verbot, gleichzeitig Investment Banking (Wertpapierhandel) und Commercial Banking (Einlagen- und Kreditgeschäft) zu betreiben; dazu ausführlich HOFFMANN, WM 2000, S. 1773ff.; O`NEAL, Sec.Reg.LJ 2000, S. 95ff.

Ohne weitere Begründung STEPHAN, passim, insbesondere S. 3ff., der nicht zwischen Banken und Wertpapierhandel unterscheidet; PFEIFFER, passim, vgl. schon den Titel der Arbeit; anders KÜMPEL (BANKRECHT), S. 277, sowie Inhaltsverzeichnis S. XI, XIII, der klar zwischen kommerziellen Bankgeschäften (commercial banking) und Kapitalmarktrecht (investment banking) unterscheidet.

Mit ähnlicher Argumentation REIFNER in GRUNDMANN (SYSTEMBILDUNG), S. 577, 578.

Vgl. gleich unten § 2 I. 2.

Der Begriff „Bankgeschäft“ soll sich im Folgenden also nur auf das kommerzielle Bankgeschäft (Einlagenund Kreditgeschäft) beziehen.

Vgl. zur Regulierung des Analystenverhaltens in Deutschland die jüngst durch das 4.

Finanzmarktförderungsgesetz (4. FMFG) im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) verankerten Regeln des § 34b und der vorausgehende, gescheiterte Versuch der Selbstregulierung durch einen „Kodex für Kapitalmarktkommunikation“, der von GERKE/VON ROSEN vorgelegt wurde; ausführlich zum neuen § 34b WpHG siehe MEYER, AG 2003, S. 610ff., SCHLÖßER, BKR 2003, S. 404, 405ff., VON KOPP-COLOMB, WM 2003, S. 609ff. und PFÜLLER/WAGNER, WM 2004, S. 253ff. Letztere gehen auch kurz auf die entsprechenden Regeln in den USA und Großbritannien ein (S. 256f.). Im Speziellen öffentliche Auftritte von Analysten betreffend siehe GÖRES, ZBB 2004, S. 210ff.

So auch LANGE, S. 38.

Für den Versicherungsvertrag ist die Geschäftsbesorgungsnatur in Deutschland streitig, vgl. zum Meinungsstand SCHWINTOWSKI, JZ 1996, S. 702, 703, der jedenfalls die Versicherungsberatung als Element der Geschäftsbesorgung ansieht.

§ 2 Finanzdienstleistungen: Wirtschaftliche Funktionen und Regulierung Finanzmärkten agierenden Dienstleister anhand ihrer Funktionen in Finanzintermediäre im engeren und weiteren Sinne.109

a) ORIGINÄRE FINANZINTERMEDIATION

Finanzintermediäre im engeren Sinne – zuweilen auch originäre Finanzdienstleister genannt 110 – sind solche Institutionen, deren primäre Geschäftstätigkeit darauf gerichtet ist, einen Ausgleich zwischen Anlagebedarf und Finanzierungsbedarf der Marktteilnehmer – Kapitalgeber und Kapitalnehmer – herbeizuführen. 111 Sie nehmen Kapital von Investoren entgegen, transformieren es in Finanztitel (z.B. Anlage oder Kredit) an und bieten diese Geldnehmern an (asset transformation). Dieser Definition entsprechen u.a. Kreditinstitute, Bausparkassen, Kapitalanlagegesellschaften und Versicherungen. Originäre Finanzdienstleister sind grundsätzlich intensiver staatlicher Regulierung und Aufsicht unterworfen. 112

b) DERIVATIVE FINANZINTERMEDIATION

Finanzintermediäre im weiteren Sinne – auch mit dem Begriff derivative Finanzdienstleister oder -intermediäre umschrieben – sind Unternehmen, die den unmittelbaren Abschluss von Finanzkontrakten ermöglichen, ohne selbst Partner eines solchen Vertrags zu werden (brokerage activities). 113 Dabei verdienen diese derivativen Finanzintermediäre mittels Provisionszahlungen an den durch sie zustande gekommenen Finanzgeschäften. Im nichtwirtschaftlichen bzw. alltäglichen Sprachgebrauch wird eher diese zweite Gruppe mit dem Begriff des Finanzintermediärs in Verbindung gebracht, weil nur derivative Finanzdienstleister wie Versicherungsvermittler oder Effektenhändler offenkundig vermittelnd tätig sind. Solche Vermittlungstätigkeiten durch agents oder brokers sind zumindest in Deutschland bis vor kurzem kaum staatlichen Regulierungs- und Aufsichtsmaßnahmen ausgesetzt gewesen; erst seit 1994 unterstehen Wertpapierhändler der Aufsicht 114, während Versicherungsvermittler bis heute unreglementiert geblieben sind. 115 Wichtig ist gerade für die Beurteilung der Verhaltenspflichten von derivativen Finanzdienstleistern das Verhältnis zu den „Produzenten“ des Finanzinstruments. Dabei sind grundsätzlich drei Typen derivativer Finanzdienstleister zu unterscheiden: Zum einen gibt es unabhängige Vermittler, die ungebunden alle möglichen Finanzprodukte anbieten. Zum anderen kann ein derivativer Finanzintermediär wirtschaftlich oder vertraglich an einen oder mehrere „Produzenten“ von Finanzinstrumenten gebunden sein, nur dessen Finanzprodukte vermitteln und mithin im Lager eines originären Finanzintermediärs stehen. Solche DINAUER, S. 6; BITZ, S. 12ff.

WENTLANDT, S. 25ff.

DINAUER, S. 6.

Dazu mehr siehe § 2 II.

BITZ, WiSt 1989, S. 431f.

Mit der Einführung des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) in Umsetzung der europarechtlichen ISD.

Der quasi regulierungsfreie Raum, in dem Versicherungsvermittler in Deutschland immer noch agieren, ist innerhalb der Europäischen Union einzigartig – siehe dazu die umfassende, wenngleich veraltete Studie zu den für Versicherungsvermittler geltenden Regeln in einzelnen EU-Staaten von DEVINE. Dieser Zustand wird allenthalben beklagt, aber trotz vielfacher Anregungen von wissenschaftlicher Seite als auch eines Gesetzesvorschlags des Bundesrates im Jahre 1998 noch nicht behoben worden – vgl. nur ABRAMS, VersR 1998, S. 551ff. Eine Angleichung an diesbezüglich übliche europäische Standards wie Zulassungs-, Qualifikationsoder Berufsausübungsregeln wird daher erst mit der Umsetzung der IMD in das deutsche Recht erfolgen, zur IMD siehe ausführlich § 12 II. 2. b) (ii), zur Umsetzung in das deutsche Recht: MÜLLER, ZFV 2003, S. 98ff.;

ders. ZFV 2003, S. 687ff.; REIFF, ZFV 2003, S. 689ff.; ders., VersR 2004, S. 142ff.; NIEDERLEITHINGER, ZFV 2004, S. 316ff.; WERBER, ZFV 2004, S. 419ff.

1. Teil: Einordnung und Systematik Bindungen sind gerade im Kleinkundenbereich und dort besonders bei der Vermittlung von Investment- oder Pensionsfonds-Anteilen sowie Versicherungen weit verbreitet. Zwischen diesen beiden Gruppen stehen die derivativen Finanzintermediäre, die zwar im besonderen Finanzprodukte von Unternehmen vermitteln, mit denen sie wirtschaftlich verbunden sind oder an denen sie wirtschaftliche Interessen haben, die aber daneben auch andere Produkte unabhängig vermitteln. Dies ist häufig bei Wertpapiergeschäften der Fall, wenn Banken Finanzprodukte vertreiben, deren Emittenten Aktiengesellschaften sind, mit denen sie verflochten sind. 116

c) REINE INFORMATIONSINTERMEDIÄRE

Reine Informationsdienstleister, die wie Anlage- oder Versicherungsberater individuelle Beratung erbringen oder wie Börseninformationsdienste, Rating-Agenturen, Börsenzeitschriften und Analystenberichte lediglich allgemeine Empfehlungen abgeben, werden zwar auch als Finanzintermediäre angesehen 117, ermöglichen aber grundsätzlich nicht den unmittelbaren Abschluss von Finanzkontrakten, sondern geben lediglich Informationen über Finanzprodukte und deren vermeintliche Qualität oder Güte. Einnahmen werden nicht durch Provisionszahlungen, sondern durch den Verkauf von Informationen generiert.

Aufgrund der fehlenden Transaktionskomponente sollen reine Informationsdienstleister im Folgenden nicht Gegenstand der Betrachtungen sein. Diese sollen sich auf das Verhältnis von Finanzintermediär und Kunde beim Vertrieb von Finanzprodukten beschränken. 118

d) UNBRAUCHBARKEIT DER INSTITUTIONELLEN BEZEICHNUNGEN



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